АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2817/2024

19 июля 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги

при участии:

от Прокуратуры Магаданской области: ФИО1, служебное удостоверение от 02.08.2023 ТО№325982

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Магстрой»

на решение от 13.11.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2024

по делу №  А37-406/2023 Арбитражного суда Магаданской области

по иску первого заместителя прокурора Магаданской области (Прокуратура Магаданской области – ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>) в защиту интересов публично-правового образования – муниципального образования «город Магадан» в лице мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>,                            ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Магстрой»                                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

третье лицо: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>,                 ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью                                     ГК «ГРАНИТИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 620144, 

<

...>/Московская, соор. 110А/131, пом. 20) 

о взыскании 649 419 руб. 17 коп. 

 

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Магаданской области (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением от 10.02.2023 № 7-34-2023/575 в защиту интересов публично-правового образования – муниципального образования «город Магадан» в лице мэрии города Магадана к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Магстрой» (далее – ООО «Магстрой», общество) о взыскании 649 419 руб. 17 коп. составляющих сумму причинённого ущерба в виде разницы между ценой, невыполненных по муниципальному контракту от 26.04.2021 № 8112021004 (ИКЗ 213490901377349090100100160014299243) работ и этих же работ, выполненных по муниципальному контракту от 06.06.2022 № 8112022009 (ИКЗ 223490901377349090100100170014299243), заключенных в рамках государственной программы Магаданской области «Столица» и муниципальной программы «Формирование современной городской среды муниципального образования «Город Магадан», утвержденной постановлением мэрии города Магадана от 27.12.2017 № 4136.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее – Департамент САТЭК мэрии                    г. Магадана), общество с ограниченной ответственностью                              ГК «Гранитинвест» (далее – ООО ГК «Гранитинвест»).

Решением от 13.11.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2024, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО «Магстрой», не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что муниципальный контракт от 26.04.2021 № 8112021004 был расторгнут по инициативе заказчика (Департамента) в связи с тем, что в ходе выполнения работ по данному объекту в 2021 году возникли обстоятельства, которые не зависели от сторон, а именно: в летний период 2021 года ОАО «РЖД» и ПАО «ВМТП» вводили ограничения по доставке грузов на станцию Угольная и из порта города Владивостока в город Магадан, вследствие которых произошла значительная задержка изделий из гранита, который был доставлен на объект «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане лишь в октябре 2021 года. По технологическому процессу облицовку вертикальных поверхностей подпорных стен плитами из гранита требуется выполнить на клее. Согласно рекомендациям по применению клея, укладку плит не разрешается проводить при температуре воздуха и основания ниже + 5°С и выше +30°С. Учитывая данные рекомендации, а также то, что в городе Магадане в октябре - ноябре месяцах 2021 года наступили отрицательные температуры, работы по облицовке подпорных стен выполнены быть не могли, так как вода, входящая в состав клеевого раствора, замёрзнет и клей не наберёт необходимую прочность, а в весенне-летний период 2022 года при таянии воды, это привело бы к отслоению под тяжестью собственного веса гранитных плит от подпорных стен. В этой связи 30.12.2021 между обществом и Департаментом было подписано соглашение о расторжении муниципального контракта от 26.04.2021              № 8112021004, инициатором подписания которого выступил Департамент ввиду отказа от предложения общества о перенесении сроков выполнения работ на летний период 2022 года. В 2022 году Департаментом был проведён электронный аукцион на предмет завершения работ по благоустройству сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане, по итогам которого 06.06.2022 между Департаментом и обществом был заключён муниципальный контракт  № 811022009, цену по которому установил Департамент как заказчик, соответственно, сам Департамент увеличил стоимость контракта на 649 419 руб. 17 коп.

В отзыве на кассационную жалобу, а также в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представитель Прокуратуры Магаданской области приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, по результатам электронного аукциона, в рамках государственной программы Магаданской области «Столица» и муниципальной программы «Формирование современной городской среды муниципального образования «Город Магадан», между Департаментом (заказчик) и ООО «Магстрой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 26.04.2021                             № 8112021004, согласно разделу 1 которого подрядчик принял на себя обязательства в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане» (далее – работы), согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1) и проектно-сметной документации шифр   № 19-116- ССР: 19-116-ГП, СМ; 19-116-АС1, СМ; 19-116-АС2, СМ; 19-116-АС3, СМ; 19-116- АС4, СМ; 19-116-ЭН, СМ, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы.

Согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1 к контракту от 26.04.2021 № 8112021004; далее – ведомость-1) и локальным сметным расчётам (далее – ЛСР) в работы, выполняемые в рамках контракта от 26.04.2021 № 8112021004, входили следующие работы:

1) по ЛСР № 19-116-ГП, СМ Генеральный план, раздел 2 «Благоустройство»: устройство покрытий тротуарных из гранитных термообработанных плит толщиной 60 мм: 51 м? (пункт 75 ведомости-1, пункт 84 ЛСР;

2) по ЛСР № 19-116-АС1, СМ Амфитеатр, раздел 1 «Амфитеатр»:  сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворимых смесей толщиной 5 мм стен: 29 м? (пункт 275 ведомости-1, пункт 82 ЛСР); отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 29 м? (пункт 278 ведомости-1, пункт 86 ЛСР); отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 9,5 м? (пункт 284 ведомости-1, пункт 93 ЛСР);

3) по ЛСР № 19-116-АС2, СМ Подпорные стены:  грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных вертикальных поверхностей стен за 1 раз: 296,3 м? (пункт 308 ведомости-1, пункт 11 ЛСР); облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 20 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 296,3 м? (пункт 309 ведомости-1, пункт 12 ЛСР); облицовка горизонтальных поверхностей гранитными плитами с термообработанной поверхностью (толщиной 50 мм по ведомости, а по ЛСР - 100 мм) при числе плит в 1 м? более 6 (плита 400х400 толщиной 50 мм): 202,2 м? (пункт 312 ведомости-1, пункт 16 ЛСР);  грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных поверхностей за 1 раз: 56,1 м? (пункт 329 ведомости-1, пункт 34 ЛСР); облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью (толщиной 20 мм по ведомости, а по ЛСР - 100 мм) при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 56,1 м? (пункт 330 ведомости-1, пункт 35 ЛСР).

В пункте 3.1 контракта стороны установили срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 30.11.2021.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта от 26.04.2021 № 8112021004 его цена составляет 51 934 005 руб. 10 коп., в том числе НДС.

Источником финансирования бюджетных обязательств по контракту-1 является бюджет муниципального образования «Город Магадан» (пункт 2.15 контракта от 26.04.2021 № 8112021004).

ООО «Магстрой» в целях выполнения работ по контракту от 26.04.2021 № 8112021004, связанных с использованием гранитных термообработанных плит, заключило с ООО «Гранитинвест» договор поставки от 07.05.2021                № ЧАА – 07/05/21 (далее – договор поставки;), согласно которому                     ООО «Гранитинвест» (поставщик) приняло на себя обязательства изготовить и поставить обществу (покупатель) изделия из натурального камня (далее – товар), количество, качество, ассортимент, цена за единицу товара, общая цена товара, сроки поставки товара указываются в спецификациях (приложениях к договору поставки) которые являются неотъемлемой частью договора поставки (пункты 1.1, 1.2, 2.1, 4.1, 5.1 договора поставки).

Согласно пункту 3.5.1 договора поставки поставщик обязан приступить к поставке товара с момента получения аванса в соответствии с условиями спецификации.

Характеристики, сроки изготовления и поставки ступеней и плит гранитных термообработанных были согласованы сторонами в спецификации № 2, являющейся приложением № 2 к договору поставки. Согласно спецификации № 2 товар поставляется в г. Магадан, сквер «60 лет Магадану» переулок Школьный. Срок изготовления 30 календарных дней, срок поставки от 35 до 45 календарных дней. Цена товара по спецификации № 2 составляет 4 073 908 руб. Спецификацией № 2 предусмотрен аванс в размере 10 %.

ООО «Магстрой» на основании выставленного ООО «Гранитинвест» счёта на оплату от 20.05.2021 № 126 платёжным поручением от 24.05.2021   № 750 перечислило ООО «Гранитинвест» за гранитные плиты и ступени авансовый платёж в размере 407 390 руб.

Таким образом, согласно условиям договора поставки товар должен был быть изготовлен не позднее 23.06.2021, а поставлен с учётом положений статьи 193 ГК РФ – не позднее 09.08.2021.

Письмом от 01.07.2021 № 579/21 ООО «Гранитинвест» информировало общество о завершении производства товара по спецификации № 2 в полном объёме и готовности к его отгрузке.

Фактически товар был отправлен в августе 2021 года, что следует из писем ООО «Гранитинвест» от 28.07.2021 № 376/21 и от 12.08.2021 № 393/21.

Однако, ввиду введённых ОАО «РЖД» ограничений на движение поездов, а с 02.09.2021 ограничений погрузки грузов в контейнеры, кроме продовольственных и скоропортящихся, назначением на станцию Угольная сроком до отмены, ООО «Гранитинвест», ссылаясь на телеграмму                        ОАО «РЖД» от 31.08.2021, письмами от 31.08.2021 № 471/21 и от 07.09.2021 № 479/21 информировало общество о том, что контейнеры с товаром с 28.08.2021 находятся на станции Бойцово до снятия ограничений.

Фактически товар поставлен обществу в октябре 2021 года, что не оспаривается участвующими в деле лицами.

ООО «Магстрой» письмом от 11.10.2021 № 109 сообщило Департаменту о том, что материалы из гранита поступили на объект только в октябре. Этим же письмом общество предложило Департаменту согласовать перенос сроков выполнения работ на весенний период 2022 года и внести изменения в пункт 3.1 контракта от 26.04.2021 № 8112021004 в части окончания срока выполнения работ на 15.06.2022. В обоснование невозможности выполнения работ в октябре и ноябре 2021 года общество указало, что по технологическому процессу облицовку вертикальных поверхностей подпорных стен плитами из гранита требуется выполнить на клее, согласно рекомендациям по применению которого, укладку плит не разрешается проводить при температуре воздуха и основания ниже + 5°С и выше +30°С. Учитывая данные рекомендации, а также то, что в городе Магадане в октябре - ноябре месяцах температура окружающего воздуха имеет отрицательные температуры, работы по облицовке подпорных стен выполнены быть не могут, так как вода, входящая в состав клеевого раствора, замёрзнет и клей не наберёт необходимую прочность, а в весенне-летний период 2022 года при таянии воды, это приведёт к отслоению под тяжестью собственного веса гранитных плит от подпорных стен.

Департамент провёл осмотр территории благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане, в результате которого было установлено, что гранитные плиты отсутствуют на горизонтальных и вертикальных поверхностях подпорных стен, клумб (цветников) и цоколей опор наружного освещения, о чём был составлен соответствующий акт.

В ответ на письмо общества от 11.10.2021 № 109 Департамент с учётом проведённого осмотра письмом от 21.10.2021 № 1-10391 проинформировал общество о невозможности внесения в контракт от 26.04.2021 № 8112021004 изменений о сроке окончания работ, поскольку это не предусмотрено статьёй 95 Закона о контрактной системе. Вместе с тем ввиду установившейся отрицательной температуры наружного воздуха Департамент сообщил о нецелесообразности выполнения работ по облицовке горизонтальных и вертикальных поверхностей подпорных стен и цоколей опор наружного освещения гранитными плитами. Одновременно Департамент просил общество предоставить гарантийное письмо о выполнения указанных работ в весенне-летний период 2022 года при наступлении устойчивой положительной температуры наружного воздуха.

ООО «Магстрой» письмом от 29.10.2021 № 116 повторно просило перенести срок окончания выполнения работ на 15.06.2022.

Гарантийное письмо общество не предоставило.

Письмом от 11.11.2021 № 1-11040 Департамент повторно информировал общество о невозможности изменения сроков выполнения работ и предложил обществу расторгнуть контракт от 26.04.2021                           № 8112021004 по соглашению сторон с оплатой подрядчику фактически выполненных работ.

Судами установлено, что всего обществом по контракту от 26.04.2021 № 8112021004 выполнено работ на общую сумму 47 572 971 руб. 80 коп., которая Департаментом обществу полностью выплачена.

Стороны контракта от 26.04.2021 № 8112021004 подписали соглашение о его расторжении от 30.12.2021, согласно которому: контракт расторгается с момента подписания сторонами соглашения о расторжении; сумма исполненных обязательств составляет 47 572 971 руб. 80 коп.; контракт считается расторгнутым с момента подписания данного соглашения, с этой же даты прекращаются обязательства сторон, предусмотренные контрактом, за исключением гарантийных обязательств и обязательств по оплате выполненных работ.

Департамент направил обществу претензию от 11.01.2022 № 5 с требованием уплатить неустойку (пени), начисленную за нарушение срока окончания выполнения работ по контракту от 26.04.2021 № 8112021004, в размере 40 030 руб. 14 коп., которую общество удовлетворило, перечислив указанную сумму платёжным поручением от 11.02.2022 № 2653.

Во втором квартале 2022 года Департамент с целью завершения работ по благоустройству сквера «60 лет Магадану», в том числе не исполненных обществом по контракту, провёл электронный аукцион по осуществлению закупки «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане. Завершение работ».

Начальная (максимальная) цена контракта по данному аукциону составила 5 579 970 руб., при расчёте которой Департамент в соответствии со статьей 22 Закона о контрактной системе применил иной метод (проектно-сметный).

В стоимость работ вошла стоимость не исполненных обществом работ по контракту от 26.04.2021 № 8112021004 (с учётом применения индексов фактической и прогнозной инфляции в 2022 году) и стоимость дополнительных работ. Данный расчёт ответчиком не оспорен.

На участие в аукционе была подана заявка только обществом, с которым и был заключен муниципальный контракт от 06.06.2022                            № 8112022009 , согласно разделу 1 которого подрядчик (общество) принял на себя обязательства в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту «Благоустройство сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане. Завершение работ» (далее – завершающие работы), согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1) и проектно-сметной документации шифр 19-116-ГП, СМ; 19-116- АС, СМ, а заказчик (Департамент) – принять и оплатить выполненные работы.

Согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1 к контракту от 06.06.2022 № 8112022009; далее – ведомость-2) и локальным сметным расчётам (далее – ЛСР) в завершающие работы, выполняемые в рамках контракта-2, в том числе вошли следующие работы:

1) по ЛСР № 19-116-АС1, СМ Амфитеатр, раздел 1 «Амфитеатр»:  сплошное выравнивание внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворимых смесей толщиной 5 мм стен: 29 м?;  отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 29 м?;  отделка наружных бетонных поверхностей мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных составов на латексной основе по подготовленной поверхности с земли, состав с наполнителем из среднезернистого минерала (размер зерна до 3 мм): 9,5 м?;

2) по ЛСР № 19-116-АС2, СМ Подпорные стены:  грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных вертикальных поверхностей стен за 1 раз: 296,3 м?; облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 296,3 м?; облицовка горизонтальных поверхностей гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? более 6 (плита 400х400 толщиной 50 мм): 202,2 м?; грунтование водно-дисперсионной грунтовкой бетонных поверхностей за 1 раз: 56,1 м?; облицовка вертикальных стен гранитными плитами с термообработанной поверхностью толщиной 100 мм при числе плит в 1 м? до 3 (плита 600х600 толщиной 20 мм) с нанесением клея плиточного комбинированным способом: 56,1 м?;

3) по ЛСР № 19-116-ГП, СМ Генеральный план, раздел 2 «Благоустройство»: устройство покрытий тротуарных из гранитных термообработанных плит толщиной 60 мм: 51 м?.

Пунктом 3.1 контракта от 06.06.2022 № 8112022009 установлен срок выполнения работ - с момента заключения контракта по 30.09.2022.

Цена контракта от 06.06.2022 № 8112022009 составляет 5 579 970 руб., в том числе НДС. (пункт 2.1 контракта), которая согласно отзыву Департамента была изменена дополнительным соглашением от 26.10.2022     № 1 и составила 5 616 408 руб., что не отрицается ответчиком.

В соответствии с условиями контракта от 06.06.2022 № 8112022009 общество выполнило, а Департамент оплатил работы на общую сумму             5 261 550 руб. 28 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 25.07.2022 № 1, от 29.09.2022 №№ 2-6, от 21.10.2022 № 7, от 08.11.2022 № 8, справками о стоимости работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) от 25.07.2022 № 1, от 29.09.2022 № 2, от 21.10.2022 № 3, от 08.11.2022 № 4, универсальными передаточными документами от 25.07.2022 № 1414, от 01.10.2022 № 1824, от 21.10.2022 № 1951, от 08.11.2022 № 1959, платёжными поручениями от 03.08.2022 № 653396, от 12.10.2022 № 786357, от 02.11.2022 № 821038, от 16.11.2022 № 847539.

В акте о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 25.07.2022 № 1 на сумму 2 987 181 руб. 60 коп. не применён коэффициент фактической и прогнозной инфляции, в связи с чем актом о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 29.09.2022 № 2 указанная сумма сторнирована и пересчитана с учётом указанных коэффициентов в акте о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) от 29.09.2022 № 3.

Стороны контракта от 06.06.2022 № 8112022009 подписали соглашение о расторжении данного контракта от 18,11.2022, согласно которому: контракт-2 расторгается с момента подписания сторонами соглашения о расторжении; сумма исполненных обязательств по контракту составляет                  5 261 550 руб. 28 коп.; контракт считается расторгнутым с момента подписания данного соглашения, с этой же даты прекращаются обязательства сторон, предусмотренные контрактом, за исключением гарантийных обязательств и обязательств по оплате выполненных работ.

Прокуратурой Магаданской области в 2021 и 2022 годах проведена проверка Департамента в части исполнения законодательства о контрактной системе, о закупках, а также гражданского, бюджетного и градостроительного законодательства.

Проверкой установлено, что ООО «Магстрой» не выполнило по контракту от 26.04.2021 № 8112021004 работы на сумму                                       4 361 033 руб. 30 коп. по облицовке горизонтальных и вертикальных поверхностей подпорных стен, клумб (цветников) и цоколей опор наружного освещения гранитными плитами и оштукатуривание вертикальных поверхностей ступеней амфитеатра и горизонтальных поверхностей монтажного бокса светильника для подсветки металлических элементов «МАГАДАНУ 60», которые в последующем были выполнены обществом в рамках контракта от 06.06.2022 № 8112022009, но по иной цене с учётом удорожания работ.

Установив факт причинения муниципальному образованию «Город Магадан» при исполнении в 2021 и 2022 годах контрактов по выполнению работ по благоустройству сквера «60 лет Магадану» по переулку Школьному в городе Магадане ущерба в размере 649 419 руб. 17 коп., составляющего выплаченную обществу разницу в стоимости работ, невыполненных обществом по контракту от 26.04.2021 № 8112021004, и выполненных им по контракту от 06.06.2022 № 8112022009, Прокурор обратился с исковым заявлением в арбитражный суд в защиту интересов публично-правового образования - муниципального образования «город Магадан».

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются, в частности нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с абзацем 8 части 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации, субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а также законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По смыслу указанной нормы процессуального права прокурор является надлежащим истцом.

В соответствии с пунктом 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В случае неисполнения должником обязательства выполнить определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (статья 397 ГК РФ).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. Указанная разница в ценах является ущербом кредитора.

Под замещающей сделкой следует понимать сделку, способную и предназначенную удовлетворить интересы кредитора, реализацию которых он связывал с исполнением расторгнутого договора. Только эти признаки имеют юридическое значение для квалификации нового договора в качестве замещающей сделки

Согласно разъяснениям, данным в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7) риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

В указанном случае убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не заключалась (пункт 2 статьи 393.1 ГК РФ).

В пункте 12 постановления Пленума № 7 разъяснено, что, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ).

По искам о возмещении убытков кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

Изучив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суды, учитывая, что разница между стоимостью невыполненных работ по контракту от 26.04.2021№ 8112021004 и выплаченной обществу стоимостью этих же работ, включённых в контракт от 06.06.2022 № 8112022009 с учётом удорожания, составляет  649 419 руб. 17 коп. (4 626 592 руб. 99 коп. – 3 977 173 руб. 82 коп.), пришли к правильному  выводу об обоснованности требований истца о взыскании убытков составляющих сумму причинённого ущерба в виде разницы между ценой, невыполненных по муниципальному контракту от 26.04.2021 № 8112021004 (ИКЗ 213490901377349090100100160014299243) работ и этих же работ, выполненных по муниципальному контракту от 06.06.2022 № 8112022009 (ИКЗ 223490901377349090100100170014299243), заключенных в рамках государственной программы Магаданской области «Столица» и муниципальной программы «Формирование современной городской среды муниципального образования «Город Магадан», утвержденной постановлением мэрии города Магадана от 27.12.2017 № 4136.

При этом отклоняя доводы ООО «Магстрой» об отсутствии его вины в причинённом ущербе по причине несвоевременного получения по договору поставки от ООО «Гранитивенст» материалов из гранита, необходимых для выполнения спорных работ, предусмотренных контрактом от 26.04.2021 № 8112021004 в силу наступления обстоятельств непреодолимой силы, суды обоснованно исходили из того, что действуя добросовестно и разумно, будучи профессиональным участником гражданского оборота, специализирующимся на выполнении предусмотренных договором работ, ООО «Магстрой», как исполнитель работ, должно было принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения своих обязательств, в том числе для целей предотвращения вероятности нарушения условий контракта.

Отсутствие в городе Магадане необходимых для выполнения спорных работ материалов и необходимость их доставки в город Магадан к сроку, обеспечивающему выполнение работ с надлежащим качеством, относится к рискам предпринимательской деятельности, которые общество должно было оценить до подачи заявки на участие в аукционе и до заключения первого контракта.

В этой связи доводы кассационной жалобы ООО «Магстрой» в этой части судом округа отклоняются.

То обстоятельство, что муниципальный контракт от 26.04.2021             № 8112021004 был расторгнут по инициативе заказчика (Департамента) правового значения для правильного разрешения настоящего спора не имеет.

Между тем при определении размера взыскиваемых убытков судами не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

На основании статьи 15 ГК РФ и статьи 65 АПК РФ бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что оплаченные им суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.04.2022 № 305-ЭС21-28531).

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О).

Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет или возврат сумм налога на добавленную стоимость, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 2852/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 № 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022 № 305-ЭС21-19887) в соответствующей части.

Из материалов дела усматривается, что цена обоих контрактов сформирована с учетом налога на добавленную стоимость.

Однако суды первой и апелляционной инстанций, установив правовые основания для взыскания убытков, фактически не осуществили проверку обоснованности включения в состав убытков налога на добавленную стоимость. В судебных актах соответствующие мотивы не приведены. Судами также не устанавливалось, подлежал ли налог на добавленную стоимость вычету в соответствии с требованиями действующего законодательства, что имеет правовое значение для определения размера подлежащих взысканию убытков.

При таких обстоятельствах решение и постановление приняты по неполно исследованным обстоятельствам и при неправильном применении норм материального права.

Учитывая, что для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств, установление всех имеющих значение для дела обстоятельств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, данное дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, с учетом положений, установленных статьей 71 АПК РФ, разрешить спор в соответствии требованиями действующего законодательства, распределить судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.11.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2024 по делу № А37-406/2023 Арбитражного суда Магаданской области отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       Я.В. Кондратьева

 

Судьи                                                                                Г.А. Камалиева

Д.Г. Серга