АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-755/2021

20 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н., 

при участии:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2»: ФИО1, представителя по доверенности б/н от 21.05.2020;

от других лиц, участвующих в деле, представители не явились;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Фирма Медполимер»

на решение от 25.11.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021

по делу №  А51-14222/2020

Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2», общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм» 

о признании недействительным решения   

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Фирма Медполимер»                              (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 195279, 

<

...>, далее - ОАО «Фирма Медполимер») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>, далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 21.08.2020                                          № 025/06/64-1028/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 2» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, адрес: 690105, 

<

...>, далее - ГБУЗ ККБ № 2, общество с ограниченной ответственностью «Йотта-Фарм»                                 (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>, адрес: 690090, 

<

...>).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.11.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, ОАО «Фирма Медполимер» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления и отмене решения от 21.08.2020 № 025/06/64-1028/2020. В обоснование жалобы указывает, что судами неверно установлено, что при описании объекта закупки лекарственного препарата допустимо указывать требования к форме выпуска (упаковке), поскольку объектом закупки является не закупка упаковки, а закупка лекарственного препарата. Считает, что установление заказчиком дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством ведет как к прямому нарушению норм Федерального закона от 05.04.2013                   № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон                                 № 44-ФЗ), в том числе, части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, так и к ограничению количества участников закупки и, как следствие, нарушению основных принципов контрактной системы в сфере закупок. Настаивает, что такое формирование позиции предмета аукциона изначально ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене. Полагает, что судами при вынесении судебных актов не приняты во внимание письма Федеральной антимонопольной службы, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами относительно предмета спора.

В отзывах на кассационную жалобу УФАС по Приморскому краю и ГБУЗ ККБ № 2 выражают несогласие с доводами, изложенными в ней, просят решение и постановление оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. УФАС по Приморскому краю ходатайствовало о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.

В проведенном судебном онлайн-заседании представитель ГБУЗ ККБ № 2 поддержал свою правовую позицию по делу, дав по ней пояснения.

Проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых судебных актов, с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ГБУЗ ККБ                 № 2 является лечебным учреждением, оказывающим медицинскую помощь гражданам.

07.08.2020 ГБУЗ ККБ № 2 как заказчик на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок разместило извещение                                 № 0820500000820002412 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Натрия хлорид».

Техническое задание (том № 3 Документации об аукционе) содержит таблицы, в которых содержатся требования к лекарственным препаратам:

МНН - Натрия хлорид;

Лекарственная форма - раствор для инфузий и эквивалентная лекарственная форма - раствор для инфузий изотонический;

Дозировка - 0,9 мг/мл, 250 мл и т.д.;

Единицы измерения - СМЗ; (А)МЛ;

Остаточный срок годности - не менее 12 месяцев с даты поставки препарата Заказчику.

В Техническое задание заказчиком включены требования к техническим, функциональным характеристикам лекарственного препарата с учетом специфики деятельности ГБУЗ ККБ № 2: типу упаковки, к форме выпуска «градуированный полиэтиленовый флакон или бутылка», а также к наличию двух отдельных стерильных портов, к таре в виде «с колпачком, имеющим контроль первого вскрытия или оборудованный двумя отдельными стерильными портами».

ОАО «Фирма Медполимер», проанализировав документацию об аукционе и полагая, что имеются обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Заказчиком требований Закона № 44-ФЗ, обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой на действия ГБУЗ ККБ № 2.

Рассмотрев материалы жалобы с извещением заинтересованных лиц, комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок 21.08.2020 приняла решение № 025/06/64-1028/2020 о признании жалобы ОАО «Фирма Медполимер» необоснованной.

Полагая, что решение антимонопольного органа является недействительным, ОАО «Фирма Медполимер» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, по смыслу статьи 33 Закона № 44-ФЗ, характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

В развитие указанной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1380) утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в частности, согласно подпункту «е» пункта 5 которых при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.).

В пункте 6 Постановления № 1380 определено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Учитывая изложенное, заказчику предоставлено право определить характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Аналогичное разъяснение содержится и в письме Минздрава России от 14.02.2018 № 418/25-5 «О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Судами установлено, что при формировании технического задания заказчиком определены параметры лекарственного препарата, характеристики его формы выпуска и упаковки с обоснованием необходимости предоставления товара именно в такой форме.

Формируя требования к характеристикам товара, заказчик определил свои потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся потребности в закупке именно данного вида товара с целью качественного оказания медицинской помощи и исключения дополнительных необоснованных расходов.

В соответствии с пунктом 40 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 № 706н хранение лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется в соответствии с требованиями государственной фармакопеи и нормативной документации, а также с учетом свойств веществ, входящих в их состав.

Государственная фармакопея Российской Федерации XIV издание. Том 1 (далее - фармакопея) устанавливает основные термины и определения, а также правила упаковки и хранения лекарственных препаратов.

В разделе о степени защиты предусмотрено, что в случае реализации лекарственных препаратов только в лечебно-профилактические учреждения допускается использование упаковки «для стационаров», объединяющей установленное количество лекарственных препаратов в первичной упаковке, помещенных в групповую упаковку в соответствии с указаниями фармакопейной статьи или нормативной документации.

Упаковка должна обеспечить сохранение эффективности, качества и безопасности лекарственного средства на всех этапах его обращения: она не должна приводить к потере лекарственного средства, в том числе, посредством диффузии или проникновения лекарственного средства через нее; быть достаточно прочной, чтобы удерживать содержимое при обычном использовании; не изменяться под действием компонентов лекарственного препарата.

Первичная полимерная упаковка для парентеральных растворов представляет собой флакон, бутылку или пакет, помещенный, в установленных случаях, в мешок из пленки полимерной. По сравнению со стеклянной, полимерная упаковка имеет некоторые преимущества: она небьющаяся, гибкая и легкая, что особенно важно в случае выбора упаковки для парентеральных растворов.

Показатели качества и критерии приемлемости установлены в нормативных документах для конкретных видов упаковки в зависимости от ее назначения и характера упаковываемых лекарственных средств.

Также фармакопеей установлены критерии выбора упаковки: назначение упаковки (первичная, вторичная (потребительская), групповая и т.д.); предназначение упаковываемого лекарственного средства и его количество; свойства фармацевтической субстанции и компонентов лекарственного препарата, включая действующие и вспомогательные вещества, в том числе, растворители; свойства лекарственной формы лекарственного препарата; совместимость каждого элемента первичной упаковки с компонентами лекарственного средства; требуемую степень защиты лекарственного средства от влияния внешних факторов (атмосферных, микробиологических, физических) на всех этапах обращения, включая хранение, транспортирование и реализацию; защитные характеристики упаковочных материалов, тары, укупорочных средств, конструкции упаковки и т.п.; продолжительность хранения лекарственного средства; метод наполнения упаковки; способ маркировки лекарственного средства; удобство использования упаковки лекарственного препарата для потребителя (количество доз, параметры упаковки, способ открывания/закрывания, разборчивость маркировки, способ дозирования и применения лекарственного препарата).

При выборе упаковки для фармацевтических субстанций, предназначенных для производства/изготовления стерильных лекарственных препаратов, необходимо обеспечить их максимальную защиту от микробиологического загрязнения, в установленных случаях - обеспечить стерильность.

Критерии выбора упаковки лекарственных средств и их характеристики свидетельствуют о необходимости оценивать потенциальные риск и пользу от проведения медицинских манипуляций с использованием конкретных видов упаковки лекарственных средств для парентерального применения и действовать в интересах пациентов. Кроме того, в силу пункта 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Требование определенной формы выпуска и упаковки лекарственного средства в рамках открытого аукциона необходимо заказчикам и в целях совместимости такой упаковки и имеющегося у медицинских учреждений оборудования. Следовательно, указанное выше описание товара обусловлено спецификой лечебного процесса, используемыми технологиями в лечебном процессе, соблюдением требований законодательства. Техническое задание разрабатывалось исходя из потребности лечебных учреждений, с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам), что соответствует действующему законодательству.

Лечебное учреждение, вступая от имени заказчиков и устанавливая требования к лекарственному препарату, исходило из их потребностей и специфики осуществляемого вида деятельности. Описание характеристик лекарственного препарата отражает требования к закупаемой продукции, соответствует качеству и уровню медицинской помощи, оказываемой лечебным учреждением, и исключению дополнительных необоснованных расходов.

Положения Закона № 44-ФЗ устанавливают особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю. Указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе.

При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Исходя из требований статьи 6 Закона № 44-ФЗ, к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Вопреки доводу кассационной жалобы, возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции.

Аналогичная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 41 АПК РФ, руководствуясь вышеназванными нормами, суды пришли к верному выводу, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки или иных нарушений положений Закона № 44-ФЗ, в связи с чем обоснованно отказали в признании недействительным и отмене решения от 21.08.2020 № 025/06/64-1028/2020.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ,                            ОАО «Фирма Медполимер» не представило доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона, с учетом того обстоятельства, что на участие в закупке подано 2 заявки, что свидетельствует о наличии у отдельных юридических лиц возможности обеспечить заявленные потребности заказчика.

Доказательств наличия объективных оснований, препятствующих                               ОАО «Фирма Медполимер», осуществить закупку лекарственного препарата с указанным в аукционной документации описанием объекта закупки в материалы дела не представлено. При этом любой участник закупки мог предложить к поставке товары собственного производства либо закупить такие товары у иных участников рынка. Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям заказчика, документацией не ограничены. Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

Несогласие ОАО «Фирма Медполимер» с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств не является основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части                     4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.11.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2021 по делу № А51-14222/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.В. Ширяев                   

Судьи                                                                                    И.М. Луговая         

 

Т.Н. Никитина