1093/2017-6581(3) 

Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru e-mail: info@6aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-436/2017

09 марта 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.  Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2017 года.  

 Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Иноземцева И.В. 

судей  Балинской И.И., Ротаря С.Б.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

при участии в заседании: 

от Прокуратуры Хабаровского края: ФИО2 прокурор  отдела;  

от Краевого государственного казённого учреждения «Хабаровское  управление автомобильных дорог»: ФИО3,  представитель по доверенности от 11.01.2017;  

от Открытого акционерного общества «Передвижная механизированная  колонная-83»: ФИО4, представитель по доверенности  от 01.01.2016  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Открытого  акционерного общества «Передвижная механизированная колонная-83»,  Краевого государственного казённого учреждения «Хабаровское управление  автомобильных дорог»  

на решение от 20.12.2016 по делу № А73-15092/2016 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей  О.Н. Лесниковой 

по иску   заместителя прокуратура Хабаровского края  

к Краевому государственному казённому учреждению «Хабаровское  управление автомобильных дорог»; Открытому акционерному обществу  «Передвижная механизированная колонная-83»  

о признании соглашения недействительным 

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Хабаровского края обратился в Арбитражный суд  Хабаровского края с иском к Краевому государственному казённому  учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680011, 

<

...>, далее- КГКУ «Хабаровскуправтодор»), Открытому  акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна № 83»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 681060,  

<

...>, далее- ОАО «ПМК № 83») о  признании недействительным (ничтожным) дополнительного соглашения № 2  от 08.04.2016 к государственному контракту № 1011 от 29.12.2015.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.12.2016  дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту № 1011 от  29.12.2015г., заключенное 08.04.2016 между КГКУ «Хабаровскуправтодор» и  ОАО «ПМК № 83»  признано недействительным (ничтожным).  

Не согласившись с решением суда, ответчики обратились в Шестой  арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят его отменить  и принять новый судебный акт об отказе в иске.  

КГКУ «Хабаровскуправтодор» в апелляционной жалобе приводит доводы  о том, что оспариваемым дополнительным соглашением существенные условия  контракта не изменялись, поскольку предметом контракта является не  эксплуатация конкретных дорог с установлением тарифов на содержание  каждой дороги, а оказание услуг по содержанию дороги регионального или  межмуниципального значения, объем услуг определялся исходя из доведенных  лимитов бюджетных обязательств без конкретизации дорог. В соответствии  с пунктом 2.5.2 контракта увеличен объем услуг не более чем на 10%, что  соответствует Федеральному закону № 44-ФЗ.  

Полагает, что судом первой инстанции не дана оценка природе  заключенного контракта исходя из воли сторон. Несоблюдение технических  требований к содержанию автодорог, влечет уголовную, административную  ответственность должностных лиц, обязанность по обеспечению соответствия  состояния дорог, их содержания установленным техническим регламентам и  другим нормативным документам возлагается на лица, осуществляющих  содержание автомобильных дорог.  

Доказательств неэффективного использования средств бюджета не  предоставлено, формирование стоимости работ по соглашению  осуществлялось аналогично формированию стоимости по контракту № 1011  с применением коэффициента снижения 0,755 установленного по результатам  определения подрядчика, а проведение аукциона требует временных затрат,  что может привести к негативным последствиям.  

Полагает, что при удовлетворении иска публичные экономические  интересы противопоставляются публичным интересам в сфере охраны жизни  и здоровья граждан.  

ОАО « ПМК-83» в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что  предметом контракта являлось содержание всех дорог федерального значения,  и изменение в договор внесены с целью выделения финансирования. Спорные  дороги переданы в феврале 2016, поэтому финансирования на их содержания  не предусматривалось. Проведение торгов требует длительных временных  затрат, предложение сделано единственному подрядчику, что допускалось  условиями контракта, объем работ и стоимость увеличены менее чем на 10%,  в связи с этим, по мнению ответчика, соглашение заключено во исполнение  и в строгом соответствии с нормами Федерального закона.  

Определениями Шестого арбитражного апелляционного суда от  26.01.2017 и 31.01.2017 апелляционные жалобы приняты к производству,  дело к судебному разбирательству назначено на 02.03.2017 на 14 часов 00  минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного  суда в сети Интернет.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  ОАО « ПМК-83» и КГКУ «Хабаровскуправтодор» на доводах жалобы и  отмене решения суда настаивали.  

Представитель прокуратуры Хабаровского края просил решение суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения по  основаниям, приведенным в отзыве.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК  РФ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, на условиях,  предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о  закупке, окончательной заявкой участника закупки № 0122200002515010029,  29.12.2015 между ОАО «ПМК-83» (подрядчик) и КГКУ  «Хабаровскуправтодор» (заказчик) заключен государственный контракт   № 1011.  

Предметом контракта являлось выполнение работ по содержанию  автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения  Хабаровского края и искусственных сооружений в соответствии с технической  

частью (приложение № 1), стоимостью 679 824 710,40 руб. (с учетом  понижающего коэффициента 0,75500), в сроки с 01.01.2016 по 31.12.2016, на  территории Хабаровского края (Бикинский, Вяземский, Хабаровский,  Нанайский, Комсомольский, Советско-Гаванский и Ванинский муниципальные  районы, муниципальный район имени Лазо).  

В соответствии с пунктом 2.5 контракта цена контракта является твердой,  определяется на весть срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе  его исполнения за исключением следующих случаев:  

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без  изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и  используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (пункт  2.5.1).  

 - заказчик вправе по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения  контракта изменить не более, чем на 10% объем, предусмотренных контрактом  работ, при изменении потребности в таких работах. При выполнении  дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком  вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально  дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте  цены единицы работы, но не более, чем на 10% цены контракта, а при внесении  изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем  объеме работы, стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным  способом (пункт 2.5.2).  

Изменения и дополнения контракта возможны по соглашению сторон в  рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок (пункт  11.3 контракта).  

В соответствии с пунктом 11.2 контракта изменение его положений  возможны в случае предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного  кодекса Российской Федерации при уменьшении ранее доведенных до  заказчика лимитов бюджетных обязательств.  

В технической части (приложение № 1 к контракту) зафиксированы  основные технические показатели: протяженность дорог (2 238,606 км.,  категории каждой дороги, типы покрытий, и т.п.; функциональные,  технические и качественные характеристики объекта закупки).  

В отношении каждого района выполнения работ оформлена ведомость  объемов работ с указанием перечня выполняемых видов работ (вырубка  деревьев, дробление растительности, ликвидация съездов с дороги, устройство  дренажных прорезей, устройство новых канав экскаватором, засыпка грунтом,  ликвидация пучинистых участков, устранение деформаций и повреждений  дорожного покрытия и т.п.) и их объемов (в километрах, штуках, гектарах).  

Со ссылкой на Распоряжение Министерства инвестиционной земельно- имущественной политики Хабаровского края от 17.02.2016 № 394 «О внесении  

недвижимого имущества в Реестр краевого государственного имущества и  закрепления его на праве оперативного управления за КГКУ  «Хабаровскуправтодор», 08.04.2016 сторонами подписано дополнительное  соглашение № 2 к контракту.  

Указанным соглашением увеличена стоимость контракта до 682  371 591,40 руб., в состав контракта включен сметный расчет по содержанию  автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения  Хабаровского края: сооружение «Притрассовая автодорога» (на участке Оуэн- Высокогорная), сооружение «Межпортальная автодорога» (на участке Оуэн- Высокогорная) и искусственных сооружений на них» (приложение № 1 к  настоящему дополнительному соглашению № 2), ведомость объемов работ  (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 2), основные технические  показатели (приложение № 3 к дополнительному соглашению № 2), ведомость  протяженности автомобильных дорог (приложение № 4 к дополнительному  соглашению № 2), ведомость наличия искусственных сооружений на  автомобильные дороги регионального и межмуниципального значения  Хабаровского края (приложение № 5 к дополнительному соглашению № 2) в  отношении указанной дороги и сооружения.  

В соответствии со сметным расчетом по содержанию автомобильных  дорог регионального и межмуниципального значения Хабаровского края:  сооружение «Притрассовая автодорога» (на участке Оуэн-Высокогорная),  сооружение «Межпортальная автодорога» (на участке Оуэн-Высокогорная) и  искусственных сооружений на них стоимость работ составила 2 546 881 руб.  

Постановлением № 134 от 31.10.2016 № 7/12476 КГКУ  «Хабаровскуправтодор» признано виновным в совершении  административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32  КоАП РФ в связи с изменением условий контракта от 29.12.2015 № 1011 в  части изменения объемов работ и объекта закупки (видов работ).  

Ссылаясь на то, что условия дополнительного соглашения № 2 от  08.04.2016 к государственному контракту № 1011 от 29.12.2015 противоречат  требованиям части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд», (далее-Федеральный закон № 44- ФЗ), заместитель Прокурора Хабаровского края обратился с рассматриваемым  иском в Арбитражный суд Хабаровского края.  

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных  жалобах, заслушав представителей сторон, изучив материалы, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого  судебного акта.  

Согласно пункту 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон  

правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным  нормам), действующим в момент его заключения.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской  Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в  силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от  такого признания (ничтожная сделка).  

В силу пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации  сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом  посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом  интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка  оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не  связанные с недействительностью сделки.  

Государственные и муниципальные контракты преследуют публичный  интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет  использования бюджетных средств.  

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 74 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации» ничтожной является сделка, нарушающая требования  закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные  интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне  зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что  такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие  последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2  статьи 168 ГК РФ).  

Договор, условия которого противоречат существу законодательного  регулирования соответствующего вида обязательства, может быть  квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части,  даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.  

В данном случае, заместителем прокурора оспаривается соглашение к  государственному контракту ввиду изменения его сторонами в нарушение  Федерального закона № 44-ФЗ существенного условия контракта- его предмета.  

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального Закона № 44-ФЗ,  данный федеральный закон регулирует отношения, направленные на  обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения  эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ,  услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в  части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения  поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового  договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы,  

оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или  аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской  Федерации или муниципального образования, особенностей исполнения  контрактов; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации  и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд.  

 В части 1 статьи 34 указанного закона предусмотрено, что контракт  заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении  закупки или приглашением принять участие в определении поставщика  (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным  предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за  исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным  законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять  участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о  закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.  

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не  допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе  в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была  предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае  осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика,  исполнителя) контрактом: если по предложению заказчика увеличиваются  предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не  более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом  количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или  оказываемой услуги не более чем на десять процентов (подпункт «б» части 1  статьи 95 Федерального Закона № 44-ФЗ).  

То есть, изменение существенных условий контракта (состава и видов  работ, цены) по общему правило законом запрещено, за исключением  случаев им прямо предусмотренных.  

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации  существенными являются условия о предмете договора, условия, которые  названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые  для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по  заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

В соответствии со статьями 702, 708 ГК РФ, частью 2 статьи 34  Федерального закона № 44-ФЗ, существенными условиями договора подряда  является его предмет, то есть виды и объемы поручаемых работ, сроки  выполнения, цена, которая предполагается твердой.  

Осуществляя буквальное толкование условий заключенного контракта,  в частности пунктов 1.1, 1.2, раздела 6, регламентирующего порядок сдачи- 

приемки работ, раздела 7-гарантийные обязательства, пункта 2.5 технической  части, регламентирующей порядок осуществления контроля качества работ,  общие требования к материалам, к работам, приемке, измерениям, испытаниям,  пункта 2.7, содержащего перечень нормативных документов обязательных в  деятельности подрядчика при выполнении работ, а также ведомости объемов  работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о заключении  между сторонами договора подряда.  

Доводы ответчика о неправильном определении судом первой инстанции  воли сторон, направленной на заключение возмездного договора услуг,  неправильной квалификации спорного договора как подрядного, подлежат  отклонению.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

 По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по  заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или  осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти  услуги (часть 1 статьи 781 ГК РФ).  

Таким образом, в подрядных правоотношениях, интерес заказчика  заключается в том, чтобы получить конкретный результат работ, в то время  договор об оказании услуг заключатся в целях осуществления какой либо  деятельности, не имеющей овеществлённого результата.  

Поскольку заключенный контракт четко регламентирует виды, объемы  конкретных работ, и определяет требования к их результату, по сути своей  он относится к категории подрядных.  

Осуществляя буквальное толкование условий контракта о его цене,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что его редакция  не содержит положений о возможности увеличения твердой цены контракта, а  устанавливает возможность исключительно снижения его цены, без изменения  предусмотренных контрактом объема работ, качества (пункты 2.5, 2.5.1,  2.5.2.11.2).  

Ссылка сторон на пункт 2.5.2 контракта, отклоняется, поскольку полное  его прочтение без отрыва от иных предложений пункта, говорит о том,  что при изменении потребности заказчика в работках, стороны обязаны  подписать соглашение об уменьшении цены контракта.  

Контракт не был заключен на условиях закупки у единственного  поставщика.  

Таким образом, поскольку контрактом предусматривалось изменение  цены лишь при ее снижении без изменения объема работ, заключение  

дополнительного соглашения об увеличении цены контракта прямо  противоречит требованиям части 2 статьи 34 и пункта 1 части 1 статьи 95  Федерального закона № 44-ФЗ.  

В данном конкретном случае, изменение контракта было обусловлено  передачей 23.03.2016 ответчику в оперативное управление сооружения  «Притрассовая автодорога» (на участке Оунэ-Высокогорная), сооружение  «Межпортальная автодорога» (на участке Оунэ-Высокогорная) и  искусственных сооружений на них, в связи с чем, контракт был дополнен  новыми условиями, касающихся выполнения работ по их содержанию,  что свидетельствует об изменении (дополнении) предмета поручаемых работ,  а не только объемов, определенных ведомостями, что противоречит  основным принципам закона, а именно открытости, прозрачности информации  о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции,  эффективности осуществления закупок, ведет к искусственному ограничению  конкуренции и созданию для исполнителя контракта выгодных условий его  исполнения.  

Таким образом, учитывая изменение сторонами существенных условий  контракта о его предмете, объемах, цене путем заключения дополнительного  соглашения к нему в нарушение установленных Законом № 44-ФЗ принципов  и норм, направленных на предотвращение злоупотреблений в сфере закупок,  дополнительное соглашение к контракту от 08.04.2016 в соответствии со  статьёй 168 ГК РФ правомерно признано недействительным.  

Ссылка заявителей жалоб на невозможность проведения конкурентных  способов закупки ввиду длительности данной процедуры, а удовлетворение  иска ведет к тому, что публичные экономические интересы  противопоставляются публичным интересам в сфере охраны жизни и здоровья  граждан судом апелляционной инстанции отклоняются.  

В соответствии со статьей 24 Федерального закона № 44-ФЗ, заказчики  при осуществлении закупок должны использовать конкурентные способы  определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществлять  закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).  

При этом, статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено право  заказчика осуществить закупку у единственного поставщика в том числе в  случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не  превышающую ста тысяч рублей, закупки определенных товаров, работ, услуг  вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций поставщика (подрядчика,  исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно когда применение  иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя),  требующих затрат времени, нецелесообразно.  

То есть законом допускается возможность при необходимости, когда  использование иных способов определения подрядчика, требующих затрат  

времени, нецелесообразно, либо когда стоимость работ не превышает  определенного лимита, заключить контракт у единственного поставщика,  что к данной спорной ситуации не относится.  

Оспариваемое соглашение к контракту не заключалось для ликвидации  последствий аварий, чрезвычайных ситуаций и иных обстоятельств  непреодолимой силы, предусматривает выполнение плановых, регламентных  работ, направленных на обеспечение безопасности дорожного движения.  

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов  заявителей жалоб и установления всех юридически значимых обстоятельств,  оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не установлено.  

Судебные расходы по апелляционным жалобам в соответствии со  статьей 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации  относятся на заявителей.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 20.12.2016 по делу № А73-15092/2016 Арбитражного суда  Хабаровского края оставить без изменения, апелляционные жалобы - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий И.В. Иноземцев  Судьи И.И. ФИО5 Ротарь