ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-78299/2019

19 января 2022 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     12 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 января 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего  М. Л. Згурской

судей  Н. О. Третьяковой, Е. И. Трощенко

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания      И. В. Снукишкис

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-35840/2021)  ООО "Инкредибл Мобайл Энтертаймент" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.08.2021 по делу № А56-78299/2019 (судья А. О. Киселева), принятое по иску   ООО "Инкредибл Мобайл Энтертаймент"

к          1) ИП ФИО1, 2) ООО "ТаймВэб"

3-е лицо:  ООО "Яндекс"

о          запрете использовать доменное имя

при участии:

от истца: ФИО2 (доверенность от 28.10.2021)

от ответчика: 1) не явился (извещен); 2) ФИО3 (доверенность от 19.08.2021)

от 3-го лица: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Инкредибл Мобайл Энтертаймент» (ОГРН 

<

***>, адрес: 603136, 

<

...>; далее – ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 313784731600741; далее – предприниматель, ответчик) о пресечении действий, нарушающих права разработчика путем блокировки сайта с доменным именем https://zaslovo.ru (зеркало сайта https://azaslovo.ru), запрете использовать доменное имя https://zaslovo.ru в сети Интернет как нарушающее исключительное право истца на программу ЭВМ и взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Определением от 17.02.2020 к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО «ТаймбВэб»,  ООО «Яндекс» исключено из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) общество уточнило требования и просило:

- обязать ООО «ТаймВэб» пресечь действия, нарушающие права ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» путем блокировки страниц сайта с доменным именем https://zaslovo.ru (зеркало сайта http://a.zaslovo.ra) как источник, содержащий противоправную и запрещенную для распространения информацию;

- запретить предпринимателю использовать доменное имя https://zaslovo.ru в сети интернет, как нарушающее исключительное право ООО «ИнкредиблМобайлИнтертеймонт» на программу для ЭВМ - интернет игру (мобильное приложение) для мобильных телефонов (смартфонов) «Слово за слово», размещенную на электронных площадках магазинов электронной дистрибуции: https://apps.apple.com/ru/app/слово-за-слово-игра-в-cлова/id654661008 https://play.google.com/store/apps/detaus?id=me.incrdbl.android.wordbyword&hl=ru.

Решением суда от 07.08.2021 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателем не заявлено. С заявлением о принятии участия в судебном заседании путем проведения онлайн-заседания предприниматель не обращался. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие предпринимателя, поскольку он извещен надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ООО «ТаймбВэб» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

В обоснование иска ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент»  указало, что истцом разработана игра для мобильных телефонов (смартфонов) «Слово за слово». Создателем игры заключены договоры (электронные соглашения) с Apple и Google при размещении игры для продажи, в силу которых защищается исключительное право собственности создателя на разработанную игру (программу).

ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) «Слово за слово» (свидетельство от 15.02.2021 № 797817, дата приоритета 20.05.2020). 

Кроме того, существует пользовательское соглашение от 17.09.2014, вступающее в силу и порождающее обязательства пользователя с момента начала использования игры. 

Как указывает истец,  авторские права ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» нарушаются предпринимателем, что выражается во взломе программного кода игры, его изменении, размещении информации (ответом на игровые уровни) посредством создания электронного помощника для игры на своем веб-сайте с доменным именем https://zaslovo.ru (зеркало сайта https://а.zaslovo.ru), такая информация по условиям использования игры является платной, вследствие чего создатель игры несет убытки. 

Основной продукт, разработанный правообладателем, называется «Слово за слово», при этом предприниматель разместил на своем сайте помощника для данной игры с названием «За словом слово», что содержит в себе обозначение, сходное до степени смешения с названием игры, созданной истцом. 

ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» указывает, что им предприняты попытки по блокировке сайта путем направления заявлений хостинг провайдерам сайта ООО «ТаймВэб» и ООО «Яндекс» с требованием о пресечении действий, нарушающих исключительные права истца, однако данные обращения оставлены без ответа.

Ссылаясь на то, что предпринимателем осуществлен взлом кода игры «Слово за слово», в результате чего получен доступ к приложению мобильной игры «Слово за слово» в виде словаря с ограниченным перечнем слов, которые в определенных раскладках составляют другие слова, так же входящие в указанный словарь, чем нарушены исключительные права истца, ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» обратилось в суд с настоящим иском.

Суд отказал ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» в удовлетворении иска.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. 

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. 

Согласно статье 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. 

Согласно статье 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. 

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; перевод или другая переработка произведения. 

Под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя; иное использование программы для ЭВМ или базы данных. 

В силу статей 1234 и 1285 ГК РФ исключительное право может быть передано другим физическим или юридическим лицам по договору. 

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Определением суда от 29.03.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности» ФИО4, с  постановкой на разрешение эксперта следующего вопроса:

- Является ли сайт с доменным именем https://zaslovo.ru (зеркало сайта https://а.zaslovo.ru), страницы сайта - https://zaslovo.ru/helper/; https://zaslovo.ru/helper/ - контентом, предоставляющим за плату информацию (слова), идентичную информации (словам), содержащейся на ресурсном файле мобильной игры «Слово за слово» при одновременном использовании данных сервисов.

Согласно заключению от 21.05.2021 №Э451 экспертом сделан вывод, что сайт с доменными именем https://zaslovo.ru (зеркало сайта https://azaslovo.ru) страницы сайта - http://zaslovo.ru/helper/; http://a.zaslovo.ru/helper/, предоставляет за плату как минимум некоторую информацию (слова), идентичную информации (словам), содержащейся на ресурсном файле мобильной игры «Слово за слово» при одновременном использовании данных сервисов. 

Вместе с тем, эксперт при проведении экспертизы установил обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, в связи с чем на основании части 2 статьи 86 АПК РФ включил выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Эксперт указал, что все слова, полученные с использованием сайта с доменным именем http://zasIovo.ru, и содержащиеся в представленных эксперту доказательствах, являются словами русского языка и, за исключением слова «ИНКРЕДИБЛ», содержатся в обычных словарях. 

Способ (метод) формирование словаря не является объектом авторского права, поскольку в силу пункта 5 статьи 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах.

Любой желающий может создать словарь, следуя данным правилам.

Само по себе совпадение слов, используемых на сайте с доменным именем https://zaslovo.ru со словами, содержащимися в ресурсном файле игры «Слово за слово», не подтверждает и не может подтверждать, что сайт с доменным именем https://zaslovo.ru использует именно ресурсный файл игры «Слово за слово», а не собственный словарь, или какой-либо другой источник.

Представленный в материалы дела протокол осмотра доказательств от 25.09.2018 № 52 АА 3808972, составленный нотариусом Нижнего Новгорода ФИО5, подтверждает, что данные слова используются и на сайте с доменным именем https://zaslovo.ru, таким образом данный сайт также использует слова толкового словаря живого великорусского языка (Даль), русского орфографического словаря (ФИО6) и словаря иностранных слов и выражений (Зенович).

В представленных на экспертизу материалах отсутствуют доказательства, позволяющие прийти к выводу о том, что администратор сайта с доменным именем https://zaslovo.ru не создал словарь для использования на данном сайте самостоятельно с использованием тех же или других источников.

Творческий характер ресурсного файла мобильной игры «Слово за слово» крайне сомнителен, поскольку создан по заранее заданному алгоритму, что ставит под вопрос признание данного результата объектом авторского права; совпадение слов, использованных на сайте с доменным именем https://zaslovo.ru, со словами, содержащимися в ресурсном файле игры «Слово за слово», не позволяет прийти к выводу о том, что администратор сайта с доменным именем https://zaslovo.ru использовал именно ресурсный файл игры «Слово за слово», а не разработанный самостоятельно словарь или первоисточники ресурсного файла игры «Слово за слово» - толковый словарь живого великорусского языка (Даль), русского орфографического словаря (ФИО6) и словаря иностранных слов и выражений (Зенович).

Заключение эксперта от 21.05.2021 №Э451 соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, его профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждается приложенными к заключению документами об образовании. Экспертное заключение понятно, непротиворечиво, следуют из проведенного исследования, подтверждено фактическими данными.

При таких обстоятельствах заключение эксперта от 21.05.2021 №Э451  правомерно принято судом в качестве надлежащего и достоверного доказательства. Нарушений норм процессуального права при назначении и производстве экспертизы не допущено. В деле отсутствуют доказательства того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»). 

В соответствии с разъяснениями в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Постановление № 10), для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак. 

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения. Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства. 

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. 

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается. 

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется. 

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом. 

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара. Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

 При визуальном и фонетическом сравнении принадлежащего истцу товарного знака «Слово за слово» и наименования доменного имени сайта http://zasIovo.ru суд не усмотрел возможности сделать вывод о сходстве указанных наименований,  имеющиеся визуальные отличия рассматриваемых обозначений исключают возможность введения в заблуждение потребителей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ с учетом результатов судебной экспертизы, суд не установил факта нарушения предпринимателем  исключительных прав истца, в связи с чем, отказал ООО «Инкредибл Мобайл Интертеймент» в удовлетворении иска.

Требование об обязании ООО «ТаймВэб» пресечь действия путем блокировки страниц вышеуказанных сайтов как источник, содержащий противоправную и запрещенную к распространению информацию, правомерно оставлено судом без удовлетворения, поскольку подобная информация запрещена к распространению на территории Российской Федерации с учетом положений Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в частности, части 5 статьи 15 указанного закона, тогда как в рамках рассмотрения настоящего спора рассматривается вопрос о нарушении, по мнению истца, его авторских прав.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 07.08.2021 по делу №  А56-78299/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

М.Л. Згурская

Судьи

 

Н.О. Третьякова

 Е.И. Трощенко