АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«04» декабря  2018 г.                                                                        Дело №А45-33849/2018

Резолютивная часть 27.11.2018

Полный текст 04.12.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям 1) Общества с ограниченной ответственностью "ТЕРМОФОР", г. Новосибирск; 

2) общества с ограниченной ответственностью "КОНВЕКТИКА", г. Новосибирск, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, 

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью «ТМФ»

о признании недействительным предупреждения Управления ФАС России по НСО № 5 от 19.06.2018, в отношении ООО "ТЕРМОФОР",

о признании недействительным предупреждения Управления ФАС России по НСО № 6 от 19.06.2018, в отношении ООО "КОНВЕКТИКА"

при участии  в судебном заседании представителей:

от заявителей: 1) ФИО2, доверенность от 09.06.2017, паспорт

2) ФИО2, доверенность от 05.09.2018, паспорт

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № СГ/4 от 09.01.2018 служебное удостоверение, ФИО4, по доверенности № СГ/7905 от 30.07.2018, служебное удостоверение,

от третьего лица: ФИО5, доверенность от 15.01.2018, паспорт.

У С Т А Н О В И Л

Общество с ограниченной ответственностью "ТЕРМОФОР" и общество с ограниченной ответственностью "КОНВЕКТИКА" (по тексту –совместно именуемые заявители)  обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный  орган) о признании недействительными предупреждения Управления № 5 от 19.06.2018 в отношении ООО "ТЕРМОФОР" и о признании недействительным предупреждения Управления  № 6 от 19.06.2018 в отношении ООО «КОНВЕКТИКА».

Заявители  полагают, что антимонопольным органом не установлены признаки недобросовестной конкуренции, более того, оспариваемые предупреждения выданы вопреки выводам судов, изложенным в судебных актах, принятых по спору между ООО «Термофор» (ОГРН 

<

***>) и ООО «Термофор» (сокращенное наименование ООО «ТМФ» (ОГРН 

<

***>). В предупреждениях не содержится указания на наличие в распространяемой заявителями информации недостоверных сведений, изложенная на сайтах заявителей информация полностью соответствует выводам судом, фактическим обстоятельствам и является достоверной. Антимонопольный орган своими предупреждениями ограничивает заявителей в праве на обращение в суд и государственные органы за защитой своих нарушенных прав. Заявители полагают, что заинтересованное лицо злоупотребляет ведомственными полномочиями и фактически защищает интересы ООО «ТМФ», чем создает необоснованные преимущества прямому конкуренту заявителей. Также заявители полагают, что предупреждения являются неисполнимыми и из их содержания и резолютивной части не понятно, какие именно действия надлежит совершить заявителям для исполнения предупреждений и какую информацию необходимо удалить с сайтов заявителей.  Более подробно доводы изложены в заявлении, дополнительных пояснениях. 

Новосибирское УФАС России  находит доводы заявителей основанными на неверном толковании норм права, на искажении смысла выданных предупреждений. В ходе проверки обращения ООО «ТМФ» было установлено, что на сайтах заявителей в сети Интернет распространяются сведения, которые не являются в полной мере достоверной информацией, имеют признаки недобросовестной конкуренции, порочат честь и репутацию конкурента. Кроме того, были исследованы обстоятельства, которые не исследовались в ходе судебных споров и которым судами оценка не давалась, а именно, факт осуществления деятельности по производству печного оборудования и его реализации в г. Новосибирске  в период с 2009 до 2015 года, было выявлено, что заявители фактически пользуются результатами инвестиционной деятельности ООО «ТМФ». Последнее прилагало усилия в указанном периоде времени для продвижения печного оборудования под брендом Термофор, сделало его узнаваемым на территории г. Новосибирска и Новосибирской области, участвовало в выставках, ярмарках.  Антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных полномочий, в соответствии с действующим законодательством, предупреждение не влечет властных обязательств и его не исполнение является только основанием для возбуждения дела по признакам нарушений антимонопольного законодательства, которое подлежит рассмотрению в установленном порядке с исследованием всех обстоятельств  и доводов участников отношений, в связи с чем, не является безусловным основанием для привлечения заявителей к ответственности и признании их виновными.   В связи с чем, основания для признания недействительными выданных предупреждений отсутствуют. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявления.

К участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора,  привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Термофор» (сокращенное наименование и везде по тексту настоящего решения ООО «ТМФ» (ОГРН 

<

***>), третье лицо).

ООО «ТМФ» не согласно с доводами заявителей, полностью поддерживает позицию антимонопольного органа, указывая, что в период с 2009 до 2015 года ООО «Термофор» находилось в г. Владивосток  и  не осуществляло деятельности, в том числе, по производству и реализации печного оборудования под наименованием «Термофор», после смены собственника ООО «Термофор» вернулось в г. Новосибирск, объединилось с прямым конкурентом ООО «ТМФ»-ООО «Конвектика» и  в настоящее время заявители фактически пользуются результатами инвестиционной деятельности ООО «ТМФ», проводимой последним в период времени с 2009 по 2015 год. Недостоверной информацией, размещаемой на сайтах заявителей является в частности то, что ООО «Термофор» является «первым производителем банных и отопительных печей из Новосибирска», «постоянным участником выставок банных и отопительных печей (с 2005 года)». Также свидетельством недобросовестной конкуренции является указание на сайтах заявителей, что иные лица, производители, являются «клонами» компании ООО «Термофор», и при этом указаны данные ООО «ТМФ» как пример. Заявителями направляются письма в адрес клиентов ООО «ТМФ» компрометирующего содержания, искажающего фактические обстоятельства.  Более подробно доводы изложены в отзыве и пояснениях. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с правилами статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, для удовлетворения заявления о признании оспариваемого решения недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае совокупность таких условий не установлена судом. 

Так, Общество с ограниченной ответственностью «ТМФ» обратилось в Новосибирское УФАС России с заявлением по факту   причинения вреда заявителю совместными  действиями группы лиц  ООО «Термофор» (ИНН 

<

***>) и ООО «Конвектика» (ИНН 

<

***>). 

Рассмотрение заявления было приостановлено до рассмотрения дела № 06-01-04-14-17, возбужденного по заявлению ООО «Термофор» в отношении ООО «ТМФ». Решением комиссии Новосибирского УФАС России от 05.03.2018 года в рамках дела № 06-01-04-14-17 действия ООО «ТМФ» не признаны актом недобросовестной конкуренции, рассмотрение дела прекращено, решение не обжаловалось в суде. В связи с чем, рассмотрение заявления ООО «ТМФ» было возобновлено. 

По результатам рассмотрения заявления ООО «ТМФ» антимонопольным органом установлено  наличие  в действиях ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных п.1 ст. 14.1. п.1 ст.14.2, ст. 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту- Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  выданы:

1. в адрес ООО «Термофор» -Предупреждение № 5 от 19.06.2018,  согласно которому

ООО «Термофор» необходимо удалить недостоверную информацию, содержащуюся на сайте www.termofor.com, прекратить рассылку писем, содержащих недостоверную информацию об ООО «ТМФ», участникам рынка, а также не препятствовать ООО «ТМФ» осуществлению предпринимательской деятельности в соответствии с ОКВЭД 46.74 -Торговля оптовая скобяными изделиями, водопроводным и отопительным оборудованием и принадлежностями, 47.99 -торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков, с использованием обозначения «Термофор». Срок для исполнения предупреждения установлен до 20.07.2018 года.

2.  в адрес ООО «Конвектика» -Предупреждение № 6 от 19.06.2018, согласно которому Обществу необходимо удалить недостоверную информацию, содержащуюся на сайте www. konvektika.ru,  прекратить рассылку писем, содержащих недостоверную информацию об ООО «ТМФ», участникам рынка. Срок исполнения предупреждения установлен до 20.07.2018 года. 

Заявители в настоящем деле, указывая на незаконность вынесенных предупреждений, ссылаются на выводы, изложенные во вступивших в законную силу судебных актах по делам А45-27193/2015 и №СИП-716/2016, которыми установлены законное право ООО «Термофор» на использование фирменного наименования «Термофор»,  а также установлен факт отсутствия признаков недобросовестности в действиях ООО «Термофор», направленных на защиту своего исключительного права.

Указанные судебные акты, как пояснил представитель заявителей, также послужили основанием для размещения информации о результатах споров между ООО «Термофор» и ООО «ТМФ» на сайтах ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» в целях информирования покупателей продукции ООО «Термофор» и защиты интересов заявителей от признаков недобросовестного поведения со стороны ООО «ТМФ» и иных лиц, незаконно использующих обозначение «ТЕРМОФОР». Изложенная на сайтах заявителей информация не является недостоверной. 

Как усматривается из материалов дела, на сайте ООО «Термофор» www.termofor.com и на сайте ООО «Конвектика» www. konvektika.ru размещена информация следующего содержания: 1. «Добро пожаловать на сайт Компании «ТЕРМОФОР» Если Вам нужен именно первый* производитель банных и отопительных печей из Новосибирска – это владелец настоящего сайта Общество с ограниченной ответственностью «ТЕРМОФОР» (ОГРН

<

***>), созданное в 2003 году.

Появившиеся позднее многочисленные одноименные компании-клоны, владельцы товарных знаков из далекого от Сибири мини-государства Белиз - это только копии изначальной идеи.

В отличие от остальных «ТЕРМОФОРов», мы не прячем свою историю и свои реквизиты. Мы считаем, что настоящие печи «ТЕРМОФОР» должны производиться под контролем компании «ТЕРМОФОР», а настоящая компания «ТЕРМОФОР» - это ООО «ТЕРМОФОР» (ОГРН 

<

***>).

Сегодня мы можем предложить нашим клиентам не только печи, произведенные под контролем ООО «ТЕРМОФОР», но и печи компании-партнера - ООО «Конвектика».

Приглашаем к сотрудничеству организации и предпринимателей, желающих торговать оригинальной печной продукцией из Сибири.

ООО «ТЕРМОФОР» - компания, несущая тепло»;

2«Компания «ТЕРМОФОР» остается, клоны уходят 01.12.2017г. Пресс-релиз компании «ТЕРМОФОР» Уважаемые клиенты и участники рынка печного оборудования! В сети Интернет появилось несколько сообщений и видеороликов о том, что якобы компания «ТЕРМОФОР» осуществила «ребрендинг» и теперь будет работать под новым брендом - «ТМФ».

Указанные сообщения не соответствуют действительности:настоящая компания «ТЕРМОФОР» (ООО «ТЕРМОФОР», ОГРН 

<

***>, год основания 2003) работала, работает и будет работать под обозначением «ТЕРМОФОР» (ООО «ТЕРМОФОР»).

Также обращаем внимание участников рынка, что индивидуальный предприниматель ФИО6 и ряд юридических лиц-клонов, незаконно использовавших обозначение «ТЕРМОФОР» (в частности, ООО «ТМФ», ОГРН 

<

***>, год госрегистрации - 2010) для маркировки своей продукции, лишены такого права на основании вступивших в силу судебных актов арбитражных судов. Указанные сведения доступны для всеобщего обозрения в официальной картотеке арбитражных дел по адресу htto://kad.arbitr.rи (дела №А45-27193/2015, №СИП-716/2016).

Таким образом, товары с маркировкой «ТМФ» никакого отношения к оригинальной продукции компании «ТЕРМОФОР» не имеют.

С оригинальной продукцией компании «ТЕРМОФОР» Вы по-прежнему можете ознакомиться на официальном сайте компании по адресу http://termofor. сот или приобрести непосредственно в интернет-магазине TERMOFOR.ONLINE (httv://termofor,online). Желаем вам удачи в бизнесе и тепла в доме!».

Данная информация на сайтах www.termofor.com. и www.konvektika.ru фактически дублируется. Кроме того, с сайта www.termofor.com имеются прямые отсылки на сайт www.konvektika.ru., в том числе посредством активной ссылки.

Рассматриваемые тексты в полном контексте расценены антимонопольным органом, как содержащий негативные указания на ООО «ТМФ», позиционирующий его как «ненастоящую» компанию «Термофор», действующую недобросовестно, следовательно, по мнению Новосибирского УФАС России,  негативный характер распространяется и на продукцию, которую реализует ООО «ТМФ», не зависимо от маркировки реализуемой продукции.

Суд считает такие выводы обоснованными. Оценивая изложенную информацию с точки зрения обычного потребителя, общий контекст изложения, указывает на намерение заявителей создать негативное впечатление именно об ООО «ТМФ», при этом, как установлено антимонопольным органом, не отрицалось заявителями и подтверждено состоявшимися судебными актами, в том числе по делу А45-27193/2015, ООО «ТМФ» это сокращенное наименование, используемое с  2016 года, а полным наименованием является Общество с ограниченной ответственностью «Термофор» (ОГРН 

<

***>). 

При этом суд полагает, что антимонопольным органом не сделано выводов, которые бы противоречили выводам, изложенным в судебных актах по делу А45-27193/2015 и №СИП-716/2016.

Выводы судов по указанным судебным делам, исходя из заявленных предметов споров, основаны на неправомерном использовании ООО «Термофор» (ОГРН 

<

***>)  в настоящее время сокращенное наименование ООО «ТМФ», фирменного наименования «Термофор» только на том обстоятельстве, что ООО «Термофор» ОГРН 

<

***> было зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц в 2003 году, тогда как ООО «ТМФ» зарегистрировано в 2010 году. Суды исходили из положений  статей 57, 58, 1241, 1252, 1473, 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" и в пунктах 13, 17 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности". 

При этом судами не были оценены доводы ООО «ТМФ» о том, что он приступил к осуществлению деятельности по реализации отопительных котлов ранее ООО «Термофор», в ввиду непредставления доказательств в пользу данного суждения, а кроме того, как указано судами, в силу положений пункта 3 статьи 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации данное обстоятельство исходя из предмета заявленного требования правового значения не имело.

Следует также отметить, что по данному делу суд обязал ООО "Термофор" (ОГРН 

<

***>) прекратить использование полного фирменного наименования - общество с ограниченной ответственностью "Термофор" и сокращенного фирменного наименования - ООО "Термофор" в отношении следующих видов деятельности: - производство и реализация печей, каминов, бань, котлов, сопутствующего оборудования; - производство и реализация туристического и экспедиционного оборудования; - производство и реализация климатического оборудования; - производство НИОКР в области теплотехники.

Как видно из решения, суд не запрещал  ООО «ТМФ» осуществление предпринимательской деятельности в соответствии с ОКВЭД 46.74 -Торговля оптовая скобяными изделиями, водопроводным и отопительным оборудованием и принадлежностями, 47.99 -торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков, с использованием обозначения «Термофор», не обязывал сменить полное фирменное наименование.

В отношении судебного спора по делу №СИП-716/2016 следует отметить то, что данный спор был разрешен без участия ООО «ТМФ», при этом спор касался вопросов законности  предоставления правовой охраны товарным знакам по свидетельствам Российской Федерации N 335235, 473275, 455101, а также о признании недействительным предоставления правовой охраны перечисленным товарным знакам, участниками спора были общество с ограниченной ответственностью "Термофор" (ОГРН 

<

***>), Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) и индивидуальный предприниматель ФИО6. Выводы судов по данному делу сводились к  дате создания ООО «Термофор» (ОГРН 

<

***>) и дате предоставления приоритета товарным знакам  N 335235, 473275, 455101, судами установлено, что общество "ТЕРМОФОР" (ОГРН 

<

***>) начало использовать фирменное наименование в отношении товаров - печи, котлы и т.д., однородных товарам, для которых зарегистрированы оспариваемые товарные знаки, не позднее 20.10.2004, то есть ранее дат приоритета товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 335235 (приоритет от 21.08.2006), 473275 (приоритет от 02.08.2010), 455101 (приоритет от 19.01.2011). Также судами был установлен факт отсутствия согласия участников ООО «Термофор» на регистрацию спорных товарных знаков предпринимателем ФИО6

ФИО6 при этом является бывшим участником ООО «Термофор» и конструктором оборудования, что отражено на сайте ООО «Термофор» в разделе «О компании» и не отрицалось заявителями.  

Каких-либо выводов в части спора между ООО «Термофор» и ООО «ТМФ» по вопросам недобросовестной конкуренции сделано судами не было, и это не входило в предмет заявленного спора и компетенцию Суда по интеллектуальным правам. 

Таким образом, в рамках дела по заявлению ООО «ТМФ» антимонопольным органом исследовались иные обстоятельства (чем исследованные судами) в пределах предоставленной компетенции и в соответствии с Законом о защите конкуренции. 

Так, материалами дела подтверждено, что  ООО «Термофор» (ОГРН 

<

***>) было создано 21.07.2003 с целью коммерческой деятельности в виде производства, продвижения и сбыта отопительных приборов (печей, каминов, бань) - приборов, преобразующих один вид энергии в тепловую энергию различными способами.

Кроме того, ООО «Термофор» указало, что в перечень видов осуществляемой деятельности входит, в том числе:

- производство печей и печных горелок:

- производство металлических цистерн, резервуаров и прочих емкостей.

ООО «Термофор» были представлены документы по реализации отопительных приборов за период 2015-2016гг.

В адрес Новосибирского У ФАС России письмом вх.№ 11668 от 15.12.2017 были представлены сведения о сдаче отчетности ООО «Термофор» за период с 2016 по 2017 год, копии договоров с поставщиками, контрагентами за 2015-2016гг.

Данные документы также подтверждают, что ООО «Термофор» ведет деятельность на рынке отопительных приборов (печей, каминов, бань) с 2015 года.

Однако, ООО «Термофор» не  представило ни антимонопольному органу, ни суду в рамках настоящего дела, документы, подтверждающие осуществление деятельности за периоды с 2009 по 2014 года, пояснив это тем, что в 2015 году произошла смена руководства и места нахождения ООО «Термофор», что документация не была передана в полном объеме предыдущим исполнительным органом.

В ходе судебного разбирательства, представитель ООО «Термофор» не мог четко пояснить, какую деятельность общество осуществляло в период с 2009  до мая 2015 года (в период регистрации в  г. Владивосток), каковы были цели возврата компании в г. Новосибирск. 

В свою очередь ООО «Конвектика» осуществляет розничную и оптовую продажу отопительного оборудования под товарным знаком «Конвектика» №460442, дата приоритета: 08.11.2010.

В перечень товаров, предлагаемых к реализации ООО «Конвектика» включены:

1)устройства для нагрева, для получения пара; оборудование для бань с горячим воздухом; печи (отопительные приборы); камины (комнатные); водонагреватели; приборы отопительно-нагревательные, работающие на твердом, жидком п газообразном топливе.

2) различное отопительное оборудование бытового назначения (ночи, воздухогрейные и водогрейные котлы отопления, банные печи, камины), а также комплектующие и сопутствующие товары к данному оборудованию, запасные части отопительному оборудованию.

ООО «Конвектика» представляло информацию о том, что размещает заказы на производство своих товаров в Открытом акционерном обществе «Машиностроительный завод Труд» (ул. Большевистская, 24а. г. Новосибирск. 630083).

Фактическим подтверждением того, что ООО «Конвектика» осуществляет деятельность на рынке отопительных приборов (печей, каминов, бань) являются договоры поставки и товарные накладные.

ООО «ТМФ» приступило к фактической деятельности по оптовой реализации бытовых отопительных приборов (печей, котлов, каминов и др.) с декабря 2010 года. Данные обстоятельства не опровергнуты заявителями. 

Из материалов дела следует, что ООО «Термофор», ООО «Конвектика» и ООО «ТМФ» осуществляют деятельность на рынке отопительных приборов (печен, каминов, бань), являются конкурентами. Географическими границами рынка оптовой реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) является Российская Федерация, в том числе Новосибирская  область.

Согласно ЕГРЮЛ по состоянию на 01.02.2018 ООО «Термофор» создано 21.07.2003. Регистрирующим органом, которым внесена запись в ЕГРЮЛ, является Инспекция Министерства РФ по налогам и сборам по Ленинскому району г. Новосибирска.  30.04.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока внесена запись о представлении сведении об учете юридического лица в налоговом органе.05.05.2015 Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска внесла сведения о постановке на учет, ООО «Термофор» вернулось в г. Новосибирск. 

В период с 2009 года до мая 2015 года на рынке отопительного оборудования ООО «Термофор» участия не принимало, в выставках и ярмарках не участвовало. 

ООО «Конвектика» создана 19.03.2010. Сведения о группе лиц ООО «Конвектика» по состоянию на 31.12.2017 представлены в адрес Новосибирского УФЛС России письмом вх.№ 1578 от 22.02.2018. В соответствии со сведениями о составе группы лиц по состоянию на 31.12.2017 ООО «Термофор» владеет 60% долей в уставном капитале ООО «Конвектика». В свою очередь. ФИО7 является директором в ООО «Термофор» (с 26.10.2015) и ООО «Конвектика» (с 29.05.2015).

При этом следует учесть, что ООО «Термофор» стало участником ООО «Конвектика» согласно Протоколу внеочередного общего собрания участников ООО «Конвектика» 31 августа 2015 года. Таким образом, ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» составляют между собой группу лиц в соответствии е п. 1.2 ч.1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. В соответствии с ч.2 ст.9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты и ограничения, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются и на группу лиц.

Из ЕГРЮЛ следует, что ООО «ТМФ» создано 06.04.2010, сведения внесены Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 16 по Новосибирской области.

Согласно п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров па соответствующем -товарном рынке.

Новосибирским УФАС России в ходе рассмотрения заявления ОО «ТМФ» было установлено, что:

1. ООО «Термофор» не представило сведений, подтверждающих ведения деятельности на рынке отопительных приборов за период с 2009 по 2014 гг.;

Филиал № 3 Государственного учреждения - Приморского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Филиал №3) на запрос Новосибирского УФЛС России № 08-11607 от 30.10.2017 сообщает, что на учете Филиала № 3 ООО «Термофор» состояло с 01.07.2011 по 05.05.2015. За указанный период страховые взносы не перечисляло, отчетность по Форме-4 ФСС представляло за I квартал 2015 с нулевой отчетностью. Основной вид деятельности не подтверждало (вх.№ 10691 от 15.1 1.2017).

ИФНC России по Железнодорожному району г.Новосибирска письмом вх.№ 10996 от 24.11.2017 на запрос Новосибирского УФАС России №06-11605 от 30.10.2017 сообщила, что ООО «Термофор» состояло на учете в инспекции с 29.11.2008 по 27.04.2009, снята с учета в связи с изменением места нахождения организации. Налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась.  ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока на запрос Новосибирского УФАС России № 06-11605 от 30.10.2017 сообщает об отсутствии в информационном ресурсе инспекции налоговой, бухгалтерском отчетности за 2009 год (вх.№ 11302 от 06.12.2017).

2. ООО «Термофор» представило подтверждение того, что осуществляло реализацию отопительных приборов (печей, каминов, бань за период с 2015 по 2017 гг.;

3. ООО «Конвектика» подтвердило, что вело хозяйственную деятельность на рынке реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) за период с 2010 по 2017 гг.; 

4.ООО «ТМФ» подтвердило, что вело хозяйственную деятельность на рынке реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) за период с 2010 по 2017 гг.;

Таким образом, на основании представленных документов антимонопольному органу сделать вывод о наличии фактических конкурентных отношений между ООО «ТМФ» и ООО «Термофор», а также ООО «Конвектика» и ООО «Термофор» на рынке реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) за период с 2009г. до 2015г. не представилось возможным, так как ООО «Термофор» не представлены доказательства ведения этой деятельности в данный период.

Вместе с тем, ООО «ТМФ»  и ООО «Конвектика» являлись конкурентами на рынке реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) на территории Российской Федерации, в том числе на территории Новосибирской области, с 2010 года до 2015 год.

Таким образом, между ООО «ТМФ» и группой лиц в составе: ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» на территории Российской Федерации, в том числе на территории Новосибирской области, за период с января 2015 г. по январь 2018 г. на рынке реализации отопительных приборов (печей, каминов, бань) фактические конкурентные отношения установлены.

С 2010 года кроме фирменного наименования ООО «ТМФ», при осуществлении предпринимательской деятельности применялись, в том числе, и товарные знаки «ТЕРМОФОР» и «TERMOFOR» (правообладатель - индивидуальный предприниматель ФИО6, основание использования - Лицензионный договор на использование товарного знака от 01.01.2014г.). В целях продвижения реализуемых товаров и своего фирменного наименования ООО «ТМФ» реализовывал инвестиционную программу, предполагающую, помимо прочего, системное участие в специализированных выставках, распространение рекламы в средствах массовой информации и на материальных носителях, участие в выставках, ярмарках, в том числе междунарожных.

На момент учреждения и государственной регистрации ООО «ТМФ» в 2010 году иные российские организации, занимающиеся фактически аналогичной деятельностью, использовали иные фирменные наименования.

Конкурентом ООО «ТМФ» на соответствующем товарном рынке являлась (и на данный момент до сих пор является) ООО «Конвектика» ОГРН 

<

***> (начало деятельности -с момента учреждения и регистрации 19.03.2010г.).

21.08.2015г. в состав участников ООО «Конвектика» вошло ООО «Термофор», с номинальной стоимостью доли в ООО «Конвектика» равной 60% уставного капитала. В сентябре 2015 года в ЕРЮЛ были внесены сведения об осуществляемом ООО «Термофор» виде деятельности - оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (код ОКВЭД 51.47  в редакции "ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст)) который для ООО «ТМФ» являлся основным. До этого с 2009 года и до 2015 видом деятельности ООО «Термофор» было только прочая оптовая деятельность код ОКВЭД 51.70.  

ООО «Термофор» реализовывало и реализовывает продукцию, произведенную ООО «Конвектика», что также следует из активных ссылок на сайте ООО «Термофор» на сайт ООО «Конвектика».

Таким образом, ООО «Термофор», приступило к осуществлению деятельности с использованием обозначения «Термофор», аналогичной деятельности заявителя, в ноябре 2015г.

Ссылки ООО «Термофор» на свидетельства об участии в ярмарках в периоды до 2009 года в данном случае правового значения не имеют, поскольку ООО «ТМФ» на тот момент создано не было. 

На сайтах ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» в контексте содержащейся информации указано на то, что только их продукция является «оригинальной печной продукцией из Сибири» и именно ООО «Термофор» ОГРН 

<

***> является первым производителем банных и отопительных печей из Новосибирска.

Данная информация может создавать впечатление у потребителей, что именно ООО «Термофор» было первым в Сибири производителем такого оборудования, в то время, как подтверждено материалами дела, с указанным видом деятельности также были ранее зарегистрированы и осуществляли деятельность иные лица (ООО «Нарва», например), а также, что только его продукция является «оригинальной», не зависимо от производителя, бренда и др.  

Указание представителя заявителей, что данная информация в части «первого производителя» отражена со знаком * и пояснение дано в ссылке, что это утверждение сделано «по дате государственной регистрации среди действующий производителей отопительного оборудования из Новосибирска», суд считает не состоятельным, поскольку данная ссылка на сайте заявителей, то имеется, то нет (например, материалы электронного дела по заявлению, представленные к отзыву антимонопольным органом, т. 1 л. электронного файла 18-19).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что ООО «Термофор» осуществляло рассылку писем в адрес клиентов ООО «ТМФ» с указанием о слиянии ООО «Термофор» и ООО «Конвектика», с предложением перезаключить договоры, а также указанием, что банные печи будет выпускать ООО «Конвектика», а ООО «Термофор» будет выпускать только отопительные печи, тем самым ввело в заблуждение клиентов ООО «ТМФ» (письма ООО «Компания Изотеп» и ООО «Мир Саун-СТМ» (материалы к отзыву Новосибирского УФАС России в электронном виде т. 2 л. электронного файла 75, 76). 

Действия ООО «Термофор» (в том числе в составе ООО «Конвектика»):

- в части внесение ООО «Термофор» (ОГРН 

<

***>) в ЕГРЮЛ кода ОКВЭД 51.47-оптовая торговля прочими непродовольственными потребительскими товарами (по состоянию на 2015г.), который с момента возникновения и регистрации является для ООО «ТМФ» основным;

- начало фактического осуществления ООО « Термофор» деятельности согласно зарегистрированному коду ОКВЭД 51.47. в том числе в составе ООО «Конвектика»:

- осуществление различных действии по препятствованию ведению предпринимательской деятельности ООО «ТМФ» с использованием обозначения «Термофор», как то рассылка писем, содержащих недостоверную информацию об ООО «ТМФ» участникам рынка, расценена антимонопольным органом как признак недобросовестной конкуренции, в связи с чем, были выданы оспариваемые предупреждения.

То, что в предупреждениях Управлением указано также на недобросовестное поведение заявителей путем обращения с исками в суд и с заявлениями в государственные органы, действительно является некорректным и недопустимым, однако, запрета на обращение в суды и государственные органы антимонопольным органом не делалось, в связи с чем, указание в мотивировочной части предупреждений данного вывода, не может свидетельствовать о незаконности предупреждений в целом. 

Как указано выше, в рамках дела А45-27193/2016 суд обязал ООО "Термофор" (ОГРН 

<

***>) прекратить использование полного фирменного наименования - общество с ограниченной ответственностью "Термофор" и сокращенного фирменного наименования - ООО "Термофор" в отношении следующих видов деятельности: - производство и реализация печей, каминов, бань, котлов, сопутствующего оборудования; - производство и реализация туристического и экспедиционного оборудования; - производство и реализация климатического оборудования; - производство НИОКР в области теплотехники.

Как видно из решения, суд не запрещал  ООО «ТМФ» осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с ОКВЭД 46.74 -Торговля оптовая скобяными изделиями, водопроводным и отопительным оборудованием и принадлежностями в целом, 47.99 -торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков, с использованием обозначения наименования «Термофор», являющегося полным наименованием. Данное наименование ООО «ТМФ» в отношении иных, не указанных в решении А45-27193/2016 видов деятельности может использовать, как полное, так и сокращенное. 

ОКВЭД 46.74 Торговля оптовая скобяными изделиями, водопроводным и отопительным оборудованием и принадлежностями согласно "ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности"  (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст) включает:

- оптовую торговлю металлическими изделиями и замками;

- оптовую торговлю крепежными приспособлениями;

- оптовую торговлю водонагревателями;

- оптовую торговлю составными частями для санитарно-технического оборудования, такими как: трубы, трубки, приспособления, краны, тройники, соединительные элементы, резиновые шланги;

- оптовую торговлю инструментом, таким как молотки, отвертки и прочие ручные инструменты. 

Указанный вид деятельности при этом не является видом деятельности ООО «Термофор». 

 А ОКВЭД 47.99 торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков включает:

- розничную торговлю широким набором товаров разными способами, не включенными в другие группировки, включая: прямые продажи или продажи торговыми агентами с доставкой до двери, торговлю через автоматы и т.п.;

- прямые продажи топлива (жидкого топлива, древесного топлива), доставляемого по адресу клиента;

- предоставление услуг аукционов по торговле вне магазинов (розничных, за исключением проводимых через информационно-коммуникационную сеть Интернет);

- розничную торговлю комиссионными агентами (вне магазинов).

В тоже время из контекста всей изложенной информации на сайтах ООО «Термофор» и ООО «Конвектика» создается впечатление, что ООО «Термофор»-ООО «ТМФ» (ОГРН  

<

***>) является недобросовестной «ненастоящей» компанией, не зависимо от вида деятельности и сферы использования полного наименования ООО «Термофор», является «клоном», не осуществляет реализацию «оригинального печного оборудования», что указывает на наличие признаков недобросовестной конкуренции, и правомерно, было расценено антимонопольным органом, как основание для выдачи по правилу п. 3.2 ч.1 ст. 23, ст. 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждений.

Так, согласно п.1 ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Согласно п.1 ст. 14.2 Закона 135-ФЗ, не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Согласно ст. 14.8 Закона «О защите конкуренции», не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Указанные в названных нормах признаки содержатся в поведении заявителей, в связи с чем, выданы предупреждения обоснованно с целью предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Доводы заявителей, что предупреждения не являются исполнимыми, в связи с чем, являются незаконными, суд считает несостоятельными.

Так, учитывая положения статей 39.1, 45, 48, 49 Закона о защите конкуренции, содержащиеся в предупреждении требования не являются обязательными к исполнению, и сами по себе предупреждения не устанавливают наличие в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства, вывод о наличии или отсутствии таких нарушений может быть сделан антимонопольным органом лишь по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (которое в настоящее время приостановлено) и отражен в принятом по итогам рассмотрения такого дела, соответствующем акте. Предупреждение выдается только исходя и усматриваемых вероятных признаков недобросовестной конкуренции, но не указывает на их бесспорное установление и выявление недобросовестной конкуренции. 

В связи с чем, то, что антимонопольный орган не назначал экспертиз и основывал свои выводы о наличии признаков недобросовестной конкуренции  с точки зрения собственного восприятия должностными лицами изложенной на сайтах информации, в данном случае является обоснованным, такие экспертизы могут быть назначены или привлечены специалисты в рамках рассмотрения возбужденного дела о  нарушении законодательства о конкуренции. 

Выводы антимонопольного органа с учетом установленных обстоятельств являются понятными, исполнимыми и заявители имели возможность их исполнить, удалив указанную в предупреждениях информацию со своих сайтов.

При этом при необходимости информировать своих потенциальных и действующих клиентов о состоявшихся судебных спорах заявители имели возможность изложить такую информацию корректно, просто указав ссылку на судебные дела, размещенные в общем доступе, с кратким изложением сути спора или указав конкретные виды деятельности, отнесенные судом к запрету ООО «ТМФ» применения полного наименования «Термофор». 

На основании изложенного, заявленные требования не подлежат удовлетворению, нарушений действующего законодательства в оспариваемых предписаниях судом не установлено, нарушений прав и интересов заявителей не выявлено.

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                         Т.А. Наумова