РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-89783/23-145-724

г. Москва

09 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 02 августа 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 09 августа 2023 г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» (117342, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.05.2004, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным Постановления от 31.03.2023 №29/04/7.29.2-476/2022 

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 25.11.2022 г. № 187-22 паспорт);

от ответчика: Зубчик А. С. (по дов. от 20.12.2022 г. № МШ/114552/22 удост.);

УСТАНОВИЛ:

ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 31.03.2023 №29/04/7.29.2-476/2022.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Суд установил, что заявителем соблюден  срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением Управления от 08.04.2022 № 196/25, Общество было привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ, за нарушение требований ч. 6.1. ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ), а именно: в отказе Заявителя, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона № 275-ФЗ доминирующее положение, от заключения контракта с ПАО «ПНППК» при условии отсутствия обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта. Этим же постановлением ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из нижеследующего.

Согласно п. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ за отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица предусмотрена административная ответственность. Санкцией этой нормы предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Из материалов дела видно, что в адрес ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ» поступили следующие заявки ПАО «ПНППК»:

– заявка от 03.12.2021 № 59/60-2297-заявка с запросом на изготовление и поставку Каркасов в количестве 22 шт. со сроком поставки – первое полугодие 2022 года с приемкой «5» для обеспечения государственного контракта от 21.10.2016 № ***********, заключенного для нужд Министерства обороны Российской Федерации;

– заявка от 08.12.2021 № 59/60-2347-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 6 шт. со сроком поставки – июль 2022 года (с заключением 2 отдела 23 ВП МО РФ) для обеспечения государственного контракта от 19.05.2020 № **********;

- заявка от 18.01.2022 № 59/60-138-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 1 шт. со сроком поставки – июль 2022 года с приемкой «5» в интересах АО «Рособоронэкспорт» для Инозаказчика «012»;

– заявка от 25.01.2022 № 59/60-184-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 3 шт. со сроком поставки – апрель 2022 года с приемкой «5» для обеспечения договора между АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» и АО «Рособоронэкспорт» по проекту «Б-12»;

– заявка от 18.02.2022 № 59/60-359-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 10 шт. со сроком поставки – июнь 2022 года с приемкой «5» для обеспечения договора между АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» и АО «Рособоронэкспорт» по проекту «Б-12»;

– заявка от 11.04.2022 № 59/60-837-заявка с запросом на изготовление и поставку Планшета в количестве 40 шт. со сроком поставки – сентябрь-ноябрь 2022 года, январь-июнь 2023 года с приемкой «5» для исполнения «большого количества ГОЗ;

– заявка от 19.05.2022 № 59/60-1175-заявка с запросом на изготовление и поставку модулей процессора с приёмкой ОТК в количестве 6 шт. со сроком поставки – июнь 2022 года.

ПАО «ПНППК» по собственной инициативе были отозваны следующие заявки: № 59/60-138 от 18.01.2022, что подтверждается письмом № 59/60-3107-письмо от 19.10.2022); № 59/60-184 от 25.01.2022, что подтверждается письмом № 59/60-128-письмо от 16.01.2023; № 59/60-359 от 18.02.2022, что подтверждается письмом № 59/60-128-письмо от 16.01.2023; № 59/60-2297 от 03.12.2021, что подтверждается письмом № 59/60-1319-письмо от 29.03.2023.

По заявке № 59/60-1175-заявка от 19.05.2022 между ПАО «ПНППК» и ООО «ФАСТЭКО» был заключён договор от 01.06.2022 № Ф-7000882 на поставку изделия, до обращения ПАО «ПНППК» в ФАС России.

В отношении оставшихся заявок на поставку Планшета индикаторного суд отмечает следующее.

Изделие является вариантом исполнения ПИ-**** ИМЕС.****** Разработчик Изделия - ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ». Разработка Изделия производилась в период с 16.03.2020 по 29.07.2021. Изделие разрабатывалось ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» в интересах Министерства обороны Российской Федерации в рамках выполнения составной части опытно-конструкторской работы (далее – СЧ ОКР) по теме «Разработка планшета индикаторного, шифр ПИ-*****.

Исключительные права на результаты СЧ ОКР, в том числе объекты интеллектуальной собственности, созданные в ходе выполнения работ по договору от 20.02.2015 № Н-01/15, принадлежат ПАО «ПНППК». 

Держателем подлинников конструкторской документации определяется ЗАО «НПФ «ДОЛОМАНТ».

Учтенная копия конструкторской документации предоставлена ПАО «ПНППК». В состав Изделия входят комплектующие импортного производства.

Учитывая, что Изделие является составной частью вооружения, военной и специальной техники (далее – ВВСТ) Заявитель письмом от 14.01.2021 № 29 запросил у ПАО «ПНППК» копии разрешительных документов на применение продукции иностранного производства включённую в конструкторскую документацию на Изделие, утверждённых до 01.08.2021. 

Ответным письмом от 16.02.2022 № 66/79-59 ПАО «ПНППК» сообщило, что копии разрешительных документов при применении продукции иностранного производства включённую в конструкторскую документацию на Изделие, утверждённых до 01.08.2021 относятся к изделию Азимут-10В и не могут быть использованы для оформления «Решения о применении продукции иностранного производства в изделие ПИ-*****». 

Письмом от 27.04.2022 № 66/79-104 (получено Заявителем 11.05.2022) в дополнение к письму от 16.02.2022 № 66/79-59 ПАО «ПНППК» сообщило о разработке методических указаний «О порядке применения в вооружении, военной и специальной технике продукции иностранного производства и продукции отечественного производства народного-хозяйственного назначения» определяющие порядок реализации совместных решений МО РФ и Минпромторга России от 14.03.2022 и 22.02.2022. Письмом от 26.08.2022 № 1208 заявитель направил ПАО «ПНППК» ориентировочные цены на Изделие.

08.12.2022 между Заявителем, ПАО «ПНППК», 718 военным представительством МО РФ, 2 отделом 23 военного представительства МО РФ принято решение о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-****, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции.

08.12.2022 между Заявителем, ПАО «ПНППК», 718 военным представительством МО РФ, 2 отделом 23 военного представительства МО РФ принято решение о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-****, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции.

Письмом № 44 от 13.01.2023 в адрес ПАО «ПНППК» были направлены подписанные со стороны Заявителя договоры: от 09.01.2023 № 2224187408032412245212599/131/22-ДТ о поставке продукции согласно заявке от 11.04.2022 № 59/60-837; от 12.01.2023 № 2022187308171442245210485/7/23-ДТ по заявке от 08.12.2021 № 59/60-2347.

Со стороны ПАО «ПНППК» в договор от 12.01.2023 № 2022187308171442245210485/7/23-ДТ были внесены изменения на основании письма ПАО «ПНППК» от 23.01.2023 № 59/60-303: в водную часть – дата и номер договора на 01.02.2023 №22241879110901412245226515/7/23-ДТ, п.1.2 - Добавлена заявка от 23.01.2023 № 59/60-303; п.1.3 - Изменен государственный контракт, во исполнение которого заключён договор: на государственный контракт от 16.09.2022  № 22241879110901412245226515; п.1.4 - Изменён ИГК на №22241879110901412245226515.

ПАО «ПНППК» обратилось с Заявками в адрес Заявителя на производство и поставку Изделия спустя несколько лет после заключения государственных контрактов.

ПАО «ПНППК» обратилось в ФАС России с заявлением о признаках нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в действиях Заявителя, выразившихся в уклонении от заключения договора на изготовление и поставку продукции, необходимой для выполнения государственного оборонного заказа.

На основании указанного заявления Заинтересованным лицом в адрес Заявителя направлен запрос о предоставлении информации № 29/67249/22 до 13.07.2022 (далее – Запрос). Письмом от № 1056 от 25.07.2022 Заинтересованным лицом продлён срок предоставления информации по Запросу до 08.08.2022. 

Заявителем 05.08.2022 направлен ответ № 1116 на запрос Заинтересованного лица.

03.09.2022 Заявителем получено требование Заинтересованного лица от 01.09.2022 № ПИ/82024/22 о прекращении действий (бездействия) путём принятия мер по заключению договора на поставку Изделия (далее – Требование). Письмом от 30.09.2022 № 1391 Заявитель просит предоставить отсрочку исполнения Требования до 10.10.2022 включительно, в связи с прохождением заключительного этапа проведения переговоров по вопросу заключения договора на поставку Изделия. Кроме того, к указанной дате стороны обменялись проектами документов.

Суд отмечает, что Заявителем 15.12.2022 к материалам административного дела были приобщены документы, подтверждающие осуществление сторонами действий по заключению договора поставки, в том числе предоставлена копия решения о возможности применения продукции иностранного производства и изделия МНСТО «Азимут-10В» и планшета индикаторного ПИ-55.006 ИМЕС.466226.027, а также реализации и контроля мероприятий по применению такой продукции. Заявителем 17.01.2023 в материалы дела предоставлен подписанные со стороны Заявителя договор поставки и доказательства направления договора в адрес ПАО «ПНППК». Письмом от 02.03.2023 № 330 Заявителем в адрес заинтересованного лица направлен подписанный со стороны Заявителя и ПАО «ПНППК» договор поставки с внесенными со стороны ПАО «ПНППК» изменениями.

Суд полагает, что при вынесении Постановления Заинтересованным лицом ненадлежащим образом исследованы все обстоятельства дела, что привело к необоснованному привлечению Заявителя к ответственности.

Так, со стороны Заявителя отсутствует факт отказа или уклонения от заключения договора поставки с ПАО «ПНППК».

Между сторонами велась длительная переписка, в соответствии с которой Заявитель не отказывался и не уклонялся от заключения договора, напротив, Заявителем были предприняты действия для скорейшего его заключения.

Поскольку договор между ПАО «ПНППК» и Заявителем заключался в рамках исполнения контракта государственного оборонного заказа, для его заключения было необходимо получение заключения о цене продукции от военного представительства. Такое заключение было получено 29.12.2022. Договор направлен в ПАО «ПНППК» 16.01.2022.

Кроме того, большинство заявок было отозвано ПАО «ПНППК». 

Таким образом, причиной длительного заключения договора являлось отсутствие необходимых для оформления такого вида правоотношений документов, а не отказ или уклонение со стороны Заявителя.

Заинтересованным лицом не проводилась проверка указанных обстоятельств, тогда как их установление в данном случае является существенным в силу прямого указания в норме ч. 6.1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

 Согласно п. 6.1 ст. 6 ФЗ 275-ФЗ заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со ст. 14 настоящего Федерального закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Согласно п. 1 ст. 14 ФЗ 275-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Порядок и особенности осуществления закупки у единственного поставщика (производителя) оборонного заказа регулируется п. 7 ч. 1 ст. 93 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» от 02.12.2017 № 1465.

Так, согласно постановления Правительства Российской Федерации от 2.09.2017 № 1465:

- «единственный поставщик» - поставщик продукции по государственному оборонному заказу, закупка у которого осуществляется в соответствии с пунктами 2, 7 или 56 части 1 статьи 93 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- «реестр единственных поставщиков» - реестр единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, условия включения в который российских организаций и порядок ведения которого определяются Положением о ведении реестра единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.2013 № 826 «Об утверждении Положения о ведении реестра единственных поставщиков российских вооружения и военной техники»;

- «потенциальный единственный поставщик» - потенциальный поставщик продукции по государственному оборонному заказу, осуществление закупки у которого планируется в соответствии с пунктами 2, 7 или 56 части 1 статьи 93 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях:

- осуществление закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного указом или распоряжением Президента Российской Федерации, либо в случаях, установленных поручениями Президента Российской Федерации, у поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации. В таких правовых актах указываются предмет контракта, предельный срок, на который заключается контракт, обязанность единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исполнить свои обязательства по контракту лично или возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично, а также может быть определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. При осуществлении закупки для обеспечения деятельности Президента Российской Федерации в таких указе или распоряжении Президента Российской Федерации может быть установлено условие о неразмещении на официальном сайте предусмотренной настоящим Федеральным законом информации, формируемой и размещаемой при осуществлении этой закупки. Порядок подготовки проектов таких правовых актов и поручений и перечень документов, прилагаемых при подготовке указанных проектов, включая обоснование цены контракта, предусмотренное статьей 22 настоящего Федерального закона, определяются нормативным правовым актом Президента Российской Федерации. Положения настоящего пункта не распространяются на случаи закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых для муниципальных нужд;

- заключение контракта на поставку российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, с поставщиком таких вооружения и военной техники, включенным в реестр единственных поставщиков таких вооружения и военной техники. Порядок ведения реестра единственных поставщиков таких вооружения и военной техники, порядок формирования их цены устанавливаются Правительством Российской Федерации. Государственный контракт на поставку таких вооружения и военной техники заключается по цене, определяемой в соответствии с указанным порядком ее формирования;

- осуществление закупок товаров, работ, услуг федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны, подведомственными ему государственными учреждениями и государственными унитарными предприятиями в целях выполнения специальных задач по обеспечению обороны и безопасности государства, в том числе противодействия терроризму. Перечень товаров, работ, услуг, закупки которых могут осуществляться в соответствии с настоящим пунктом, утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что заключение договора между Заявителем и ПАО «ПНППК» на производство и поставку Изделия не является обязательным для Заявителя. Заявитель не включен в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Изделия и не может являться его единственным производителем, так как не обладает правами на использование его конструкторской документации. ПАО «ПНППК» может поручить любому поставщику изготовление Изделия в соответствии с его конструкторской документацией. Также Заявитель не является единственным производителем ПИ-55.006 и в отсутствии документов, указанных в п. 1.4.2 не имеет возможности определить размер затрат, необходимых для проведения сертификационных испытаний продукции иностранного производства, применяемой в Изделии.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии в действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 7.29.2 КоАП РФ.

Суд также отмечает, что заявителем предпринимались исчерпывающие действия по согласованию с военным представительством, что дополнительно исключает возможность усмотреть в действиях Общества наличие вины.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП Российской Федерации лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя составов вмененных административных правонарушений, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ, ответчиком не доказано, что в силу ст. 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

Доводы ответчика, приведенные в отзыве, пояснениях и в судебном заседании, судом рассмотрены и признаются несостоятельными, поскольку не опровергают установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы и не могут являться основанием для отказа в удовлетворение заявленных требований.

В соответствиях ч.2 ст.211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ  заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 2 ст. 7.29.2, ст.ст. 24.2, 25.1, 26.1 - 26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, ст. 150, 167 - 170, 176, 207 - 211 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление ФАС России от 31.03.2023 о привлечении ЗАО НПФ «ДОЛОМАНТ» к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья М.Т. Кипель