СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7857/2024-ГК

г. Пермь

22 октября 2024 года

Дело № А60-19905/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2024 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Бояршиновой О.А., Пепеляевой И.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зверевой Е.С., 

при участии:

от истца – ФИО1, доверенность от 11.01.2024;

от ответчика – ФИО2, доверенность от 03.05.2024;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, 

общества с ограниченной ответственностью «Олимп», 

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 16 июня 2024 года по делу № А60-19905/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности по договору субподряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 к обществу с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Строй Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Лобачевский» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании убытков по договору субподряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Олимп» (далее – ООО «Олимп», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью «Новые строительные технологии» (далее – ООО «НСТ», ответчик) о взыскании 3 799 093 руб. 65 коп. – долг по договору субподряда №01 от 01.02.2022, 146 759 руб. 51 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 02.10.2022 по 07.04.2023, с продолжением начисления процентов до фактического исполнения денежного обязательства; 1 475 047 руб. 43 коп. – гарантийное удержание, 9 860 руб. 59 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 17.10.2023 по 03.11.2023, с продолжением начисления процентов по день фактической оплаты задолженности. Кроме того, истец просил взыскать с ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 150 000 руб.  

Ответчик обратился со встречным исковым заявлением к ООО «Олимп», в котором просил взыскать убытки в виде стоимости устранения выявленных недостатков работ в размере 10 930 348 руб. 80 коп. (с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Строй Гарант» (далее – ООО «Строй Гарант»), общество с ограниченной ответственностью «Лобачевский» (далее – ООО «Лобачевский»).  

Решением суда от 16.06.2024 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 799 093 руб. 65 коп. долга, 146 759 руб. 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.10.2022 по 07.04.2023, с продолжением начисления процентов за пользование чужими денежными средствами до фактического исполнения денежного обязательства с суммы        3 799 093 руб. 65 коп., начиная с 08.04.2023, по ключевой ставке ЦБ РФ, действовавшей в соответствующие периоды, а также 36 440 руб. 48 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, 108 990 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращено    20 424 руб. госпошлины. 

Встречные исковые требования удовлетворены частично. С истца в пользу ответчика взыскано 9 455 301 руб. 41 коп. убытков, а также 67 172 руб. 66 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче встречного иска. В остальной части встречного иска отказано. Ответчику из федерального бюджета возвращено 6 877 руб. госпошлины.

В порядке зачета сумм, взысканных по первоначальному и встречному искам, с истца в пользу ответчика взыскано 5 431 190 руб. 43 коп. задолженности.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить в части удовлетворения встречных исковых требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, удовлетворении исковых требований ООО «Олимп». Заявитель жалобы приводит доводы относительно требования о взыскании убытков по акту от 24.11.2022 в размере 8 149 625 руб. 32 коп., которые сводятся к тому, что заказчик не доказал объем и стоимость устранения недостатков; его документы содержат противоречия, которые суд не должен принимать во внимание. В части требования о взыскании убытков по акту от 01.02.2023 в размере 2 780 723 руб. 52 коп. доводы истца сводятся к тому, что заказчиком не соблюдена процедура установления наличия недостатков; не соблюдена процедура предоставления подрядчику возможности устранения недостатков. Относительно процессуального зачета истец указывает на то, что поскольку процессуальный зачет произведен 31.05.2024, то проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 08.04.2023 по 31.05.2024 судом в качестве процессуального зачета не учтены. Таким образом, истец считает, что в случае проведения процессуального зачета, общую сумму задолженности ООО «Олимп» необходимо снизить на 554 548 руб. 53 коп. Подробно позиция истца со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела изложена в апелляционной жалобе. 

В апелляционной жалобе истцом также изложено ходатайство об истребовании у ООО «Строй Гарант» первичных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ по договору № 8 от 12.012023, заключенному с ООО «НСТ». 

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу без удовлетворения.

Присутствующие в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы, приведенные в жалобе и отзыве на жалобу, соответственно.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 10.10.2024 отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств на основании положений ст. 66, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  ст. 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик/подрядчик) и ответчиком (генподрядчик/заказчик) заключен договор субподряда № 01 от 01.02.2021 (далее – договор), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство в срок, установленный настоящим договором, выполнить собственными силами работы на объекте – «Трехсекционный многоквартирный жилой дом переменной этажности с хоз. кладовыми в подвальном этаже и встроенно-пристроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1 этаже секции 3 и пристрое (№ 3.1. по ПЗУ)», а генподрядчик обязался принять их результат и оплатить их в порядке на условиях, предусмотренных договором.  

В соответствии с п. 2.1 договора цена работ по договору является приблизительной и определяется исходя из единичных расценок, указанных в протоколах договорной цены (приложение № 1 и приложение № 1.1. к настоящему договору) с учетом фактического выполненного объема работ.

Согласно приложению № 1 к договору стоимость работ составляет            17 637 886,43 руб. 

Согласно приложению № 1.1 к договору стоимость работ составляет           5 915 483,51 руб. 

Оплата выполненных и принятых работ за отчетный период, указанных в акте о приемке выполненных работ, производится в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, на основании выставленного субподрядчиком оригинала счета на оплату, в размере, указанном в акте о приемке выполненных работ (п. 3.1 договора).  

Согласно п. 4.1 договора обеспечением исполнения субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийных) по договору и для покрытия генподрядчиком своих расходов на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков в подлежащих приемке и в принятых работах является обеспечительный платеж в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ, указанной в акте о приемке выполненных работ. 

Стороны пришли к соглашению, что оплата обеспечительного платежа производится субподрядчиком путем зачета встречных однородных требований по обязательствам генподрядчика. 

Субподрядчиком по оплате стоимости работ, принятых по акту о приемке выполненных работ, в части суммы, соответствующей размеру обеспечительного платежа, и обязательств субподрядчика по оплате обеспечительного платежа в соответствии с абзацем 2 настоящего пункта договора.

С момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ зачет встречных требований субподрядчика и генподрядчика, указанных в абзаце 3 настоящего пункта, считается произведенным, а обязательства субподрядчика по внесению в пользу генподрядчика обеспечительного платежа в размере, указанном в абзаце 1 настоящего пункта договора, и обязательства генподрядчика по оплате субподрядчику выполненных работ по акту о приемке выполненных работ (стоимостью равной сумме обеспечительного платежа) считаются прекращенными. При этом подписание дополнительных документов о зачете сторонами не производится, а сам акт о приемке выполненных работ одновременно также является и актом о зачете встречных однородных требований, указанный в настоящем пункте договора. 

В соответствии с п. 5.1 договора сроки выполнения работ согласованы сторонами в приложениях к договору: «График производства работ».

Сторонами 04.05.2022 заключено дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ стоимостью 5 947 547,93 руб., срок начала выполнения работ – с момента подписания настоящего дополнительного соглашения, срок окончания выполнения работ – 15.06.2022. 

В подтверждение факта выполнения субподрядчиком работ по договору стоимостью 29 500 948 руб. 96 коп. истцом в материалы дела представлены подписанные сторонами без возражений акты формы КС-2, КС-3:

№1 от 31.03.2022 на сумму 7 069 569,17 руб.,

№2 от 15.04.2022 на сумму 4 955 683,87 руб.,

№3 от 15.05.2022 на сумму 5 652 846,21 руб.,

№4 от 15.06.2022 на сумму 3 833 879,93 руб.,

№5 от 15.07.2022 на сумму 1 291 136,95 руб.,

По дополнительному соглашению №1 от 04.05.2022:

№1 от 15.05.2022 на сумму 2 068 480,86 руб.,

№2 от 15.06.2022 на сумму 1 921 442,98 руб.,

№3 от 15.07.2022 на сумму 944 221,93 руб.,

а также подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке акты формы КС-2, КС-3:

по договору: №6 от 15.08.2022 на сумму 750 246,90 руб. (за вычетом гарантийного удержания 5%  -  712 734,56 руб.),

по дополнительному соглашению №1 от 04.05.2022: №4 от 15.08.2022 на суму 1 013 440,16 руб. (за вычетом гарантийного удержания 5% - 962 768,15 руб.).

При этом как указывает истец, работы в полном объеме не оплачены. Задолженность, по расчету истца, составляет 3 799 093 руб. 65 коп. Размер гарантийного удержания составляет 1 475 047 руб. 43 коп.

Истец в адрес истца направил претензию от 11.11.2022 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность.

Поскольку требования указанные в претензии удовлетворены ответчиком не были, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением. 

Ответчик, в свою очередь, обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО «Олимп», в котором просил взыскать убытки в виде стоимости устранения выявленных недостатков работ в размере                 10 930 348 руб. 80 коп. (с учетом уточнения требований).  

По результатам рассмотрения материалов дела, судом первой инстанции вынесено вышеупомянутое решение. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов сторон, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, считает, что оснований для изменения или отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

В части требования о взыскании убытков по акту от 24.11.2022 в размере 8 149 625 руб. 32 коп., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из п. 1 ст. 720 ГК РФ следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).  

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).  

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (Постановление Пленума ВС РФ № 25) . 

Как следует из материалов дела, 24.11.2022 сторонами произведен совместный осмотр выполненных работ, по результатам которого составлен акт, согласно которому часть недостатков истец признал и обязался устранить в срок до 15.12.2022 в рамках гарантийных обязательств, часть недостатков истец признал и обязался устранить/завершить работы после предоставления давальческого материалов в течение 14 дней, часть недостатков не признал со ссылкой на то, что выявленные недостатки не являются следствием некачественного выполнения работ.

Материалами дела подтверждается, что между сторонами 11.01.2023 составлены и подписаны акты об устранении недостатков, установленных в акте от 24.11.2022:  

- акт об устранении недостатков силами ООО «НСТ» от 11.01.2023;

- акт об устранении недостатков силами ООО «Олимп» от 11.01.2023; согласно которым:

1) ответчик (генподрядчик) полностью устранил недостатки работ по пунктам №1, 2, 3, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 акта от 24.11.2022;

2) истец (субподрядчик) полностью устранил недостатки работ по пунктам №9, 13 акта от 24.11.2022; 

3) по пунктам № 4, 5 , 6, 7, 8 недостатки работ истца устранялись как силами ООО «Олимп», так и ООО «НСТ» с привлечением третьих лиц (ООО «Строй Гарант»).

При этом в подтверждение устранения недостатков ООО «Строй Гарант» (далее - субподрядчик 1) ответчик представил договор подряда №8 от 12.01.2023, согласно которому субподрядчик 1 обязался выполнить восстановительные работы по чистовой отделке на объекте «Трехсекционный многоквартирный жилой дом переменной этажности с хоз. кладовыми в подвальном этаже и встроенно-пристроенными нежилыми помещениями общественного назначения секции 1 с 10-ого по 25-й этаж и пристрое (№ 3.1. по ПЗУ)» в срок с 12.01.2023 по 30.03.2023, стоимость восстановительных работ – 9 525 057,22 руб. (уменьшенная ответчиком на 366 916,80 руб. (стоимость устранения недостатков, которые устранил сам истец согласно акту от 11.01.2023), и уменьшенная на сумму 1 008 511,88 руб. – стоимость устранения недостатков, которые не могут быть вменены истцу), также представил приложения к договору, акты формы КС-2 №№ 1, 2, 3 от 31.01.2023, 28.02.2023 и 31.03.2023 соответственно.  

ООО «Олимп» указывает, что из представленного в материалы дела акта от 24.11.2022 не представляется возможным определить количество или конкретную площадь некачественно выполненных работ, поскольку обмеры не производились, акт не позволяет сделать вывод подлежит ли определенный вид некачественно выполненных работ восстановительному ремонту или его необходимо выполнить заново (а именно обоев, ламината, дверей), а также отсутствие потребительской ценности выполненных работ ООО «Олимп». 

Данные доводы обоснованно отклонены судом, поскольку не опровергают расчет убытков, представленный ООО «НСТ». Суд верно указал, что истцу ничего не препятствовало при составлении акта от 24.11.2022 указать в акте объем недостатков, способы их устранения, между тем, таким правом истец не воспользовался. Поскольку истец принимал участие в совместном осмотре выполненных работ при составлении акта от 24.11.2022, он имел возможность определить точный объем и виды работ, необходимых для устранения недостатков, а также их стоимость, в том числе с привлечением экспертной организации, однако своим правом не воспользовался. Доказательств, опровергающих документы ответчика по выполнению работ в целях устранения недостатков и их стоимости, истцом в материалы дела не представлены, доводы в данной части основаны на предположениях.       

Истец также указывает, что согласно ведомости договорной цены, составленной ООО «Олимп» на основании акта от 11.01.2023, стоимость недостатков, которые были устранены силами ООО «НСТ», составляет 688 751, 69 руб. Суд правомерно не согласился с позицией истца, поскольку последний одновременно указывая, что из акта от 24.11.2022 не представляется возможным определить количество или конкретную площадь некачественно выполненных работ, представляет ведомость договорной цены, которая содержит объемы (площади) устранения, составленная на основании акта от 11.01.2023, который по форме и содержанию не отличается от акта от 24.11.2022. Суд обоснованно критически отнесся к представленной истцом ведомости, приняв во внимание пояснения ответчика, который указал, что по   п. 1 - объем 357,48 м2, при этом в акте от 24.11.2022 перечислены в общем количестве 101 квартира, по которым общий объем работ составляет 10 729,2 м2. Исходя из объема рассчитанного ООО «Олимп» площадь окраски стен в среднем на одну квартиру получается 3,54 м2 = 357,48 м2 / 101 квартира, между тем, данный объем (3,54 м2) не соответствует даже площади одной стены в квартире. По п. 2 - объем 120,78 м2, при этом в акте от 24.11.2022 перечислены в общем количестве 26 квартир, по которым общий объем работ составляет       2 923,5м2. Исходя из объема рассчитанного ООО «Олимп» площадь оклейки стен обоями в среднем на одну квартиру получается 4,65 м2 = 120,78 м2 / 26 квартир, между тем, данный объем (4,65 м2) не соответствует даже площади одной стены в квартире. По п. 3-18 объемы работ занижены по сравнению с ООО «НСТ», обоснование и способ расчета истцом не представлено. 

При этом в целях установления (разделения), в каком объеме и какой стоимостью устранены недостатки силами истца и ответчика, каждого в отдельности, в том числе по замечаниям в пунктах №4, 5, 6, 7, 8                     ООО «НСТ» обратилось к ООО «ОРГОЦЕНКА». Специалистом (инженер-сметчик) указанной организации проведен анализ проектной документации, по результатам которого составлен Технический отчет от 29.08.2023 №04 (далее – технический отчет).

Согласно выводам технического отчета из общей суммы сметы №01           (9 525 057 руб. 22 коп.), которая основана на акте от 24.11.2022:  

- ответчиком устранены недостатки на общую сумму 9 158 137 руб. 20 коп.

- истцом устранены недостатки на общую сумму 366 916 руб. 80 коп.

Подробный расчет объемов приведен специалистом в приложениях №1,2,3 к техническому отчету.

При этом технический отчет не опровергнут ООО «Олимп» каким-либо надлежащими доказательствами. Какой-либо отчет, подтверждающий иной объем недостатков, а также иные способы их устранения со стороны ООО «Олимп» не представлен. 

Представленная истцом рецензия специалиста ООО «Уральская строительная экспертиза» ФИО3 на локальный сметный расчет №1, составленный на основании акта комиссионного обследования от 24.11.2022, не может являться доказательством, опровергающим представленные ответчиком доказательства в обоснование размера убытков, объема работ, необходимого для устранения недостатков, поскольку рецензия является субъективным мнением специалиста, не является экспертным заключением, непосредственно сам строительный объект специалистом не исследовался, в связи с этим не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы эксперта. 

Довод ООО «Олимп» о том, что ответчик не вправе претендовать на возмещение расходов на устранение недостатков, поскольку ответчик не представил истцу возможность устранения замечаний по пунктам 8, 9, 14 акта от 24.11.2022, а именно ООО «НСТ» не исполнена обязанность по передаче давальческих материалов (заявка ООО «Олимп» №99 от 25.11.2022 оставлена без удовлетворения), судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку судом установлено, что по этапам 8 и 9 ООО «Олимп» устраняло недостатки, а по этапу 14 не запрашивал материалы. После 25.11.2022 от истца в адрес ответчика не последовало требований о предоставлении давальческих материалов для целей устранения недостатков, принимая во внимание, что согласно актам от 11.01.2023 часть недостатков устранена истцом, при этом, по ним также не составлялись документы о передаче давальческого материала. Суд согласился с доводом ответчика о том, что не устранение истцом части недостатков не связано с действиями/бездействием генподрядчика. Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что ответчик не уклонялся от предоставления материала, что подтверждается тем, что субподрядчик выполнил частично работы с использованием указанного материала.

В письме от 24.11.2022 исх. №99 (заявка на материалы) субподрядчик просил предоставить материалы, необходимые для выполнения работ по устранению недостатков, зафиксированных в п. 4, 5, 8, 9, 14. Между тем, в заявке на материалы субподрядчик не запрашивал материалы для устранения недостатков по п. 9 и 14, а недостатки по п. 4, 5 и 8 устранены субподрядчиком частично.

По оставшимся пунктам замечаний (1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19) истец подписал акт от 24.11.2022 без замечаний и не обосновал причины отказа в устранении недостатков (невозможности выполнения таких работ). 

Довод истца о том, что ответчик не предоставил возможности добровольного устранения недостатков, судом также правомерно отклонен как документально не подтвержденный. По п. 1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19 истец согласно акту от 24.11.2022 обязался устранить недостатки в срок до 15.12.2022. О наличии препятствий приступить к работам по устранению недостатков, о приостановлении выполнения работ в связи с наличием объективных причин истец ответчика не уведомлял, иного в материалы дела не представлено. Более того, судом установлено, что в письме №100 от 15.12.2022 субподрядчик повторно подтвердил, что по пунктам акта от 25.11.2022 - 1, 2, 3, 6, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 19 он устранит недостатки и на момент отправки письма о каких-либо препятствиях для выполнения работ не заявлял тем более о том, что ответчик якобы не давал возможности приступить к работам по устранению недостатков, субподрядчик должен был уже к 15.12.2022 устранить признаваемые субподрядчиком недостатки согласно акту от 24.11.2022. 

Между тем, на момент 15.12.2022 ООО «Олимп» так и не приступило к работам по устранению ряда недостатков. В своем отзыве на иск ООО «Олимп» также подтверждает, что не устраняло перечисленные выше замечания.

По каждому пункту замечаний истца ответчиком представлена таблица с пояснениями «Расчет убытков по акту от 24.11.2022 (прил. №2 к дополнениям №1)», не опровергнутыми истцом надлежащими доказательствами.   

Кроме того, ООО «Олимп» своим подписанием акта об устранении силами ответчика от 11.01.2023 без замечаний подтверждает свой отказ устранять недостатки и его согласии на выполнение работ силами ответчика либо с привлечением ответчиком третьих лиц.

Довод истца о том, что акт от 24.11.2022 подтверждает лишь наличие недостатков, тогда как уклонение ООО «Олимп» от исполнения обязательств по договору материалами дела не подтверждается, обоснованно не принят судом, поскольку противоречит содержанию представленных в материалы дела доказательств. Сам истец в акте от 24.11.2022 указал, что устранит соответствующие недостатки до 15.12.2022, таким образом, признав вину в выявленных недостатках. 

Ссылка истца на то, что часть работ, указанных в акте от 24.11.2022, на момент 11.01.2023 выполнена силами ООО «Олимп», при этом названные работы поименованы в смете № 01 с ООО «Строй Гарант» верно отклонены судом как не имеющие правового значения для разрешения настоящего спора с учетом того, что, ответчик, уточнив встречный иск не требует взыскать убытки за устранение недостатков силами ООО «Олимп». 

Довод истца о том, что ООО «Строй Гарант» в период с января по март 2023 года не могло выполнять ремонтные работы судом также правомерно отклонен, поскольку основан на предположениях. Истцом не представлено доказательств того, что недостатки фактически не устранялись или были устранены иным лицом.   

Кроме того, судом обоснованно учтено следующее. Из раздела договора с истцом «Понятия и определения» «Объект» - Трехсекционный многоквартирный жилой дом переменной этажности с хоз. кладовыми в подвальном этаже и встроенно-пристроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1 этаже секции 3 и пристрое (№ 3.1. по ПЗУ). 

В указанном разделе договора сторонами также согласовано определение понятия «Работы» - комплекс отделочных работ на «Объекте» секции 1 с 15-ого по 25-й этаж. Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора (ст. 431 ГК РФ), заключенного между истцом и ответчиком, судом установлено, что ответчиком истцу поручено выполнения работ именно в секции 1 с 15-ого по 25-й этаж. Кроме того, о необоснованности доводов истца свидетельствует то, что в соответствии с проектной документацией шифр 15185-АИ: 1 секция находится в осях 1-2 и состоит из 25 этажей; 2 секция находится в осях 3-4 и состоит из 16 этажей; 3 секция находится в осях 5-6 и состоит из 16 этажей. Таким образом, истец выполнял работы только на 1-й секции, поскольку объективно не мог выполнять работы на других секциях, в том числе на 3 секции, ввиду того, что только на 1 секции имеются 25 этажей. Акт от 24.11.2022 также составлялся в отношении секции 1, в свою очередь, предметом договора с ООО «Строй Гарант» является выполнение комплекса восстановительных работ в секции 1 с 10-го по 25-й этаж на основании сметы №01, которая составлена в соответствии с актом от 24.11.2022.

При этом, суд отметил, что подписание акта об устранении части недостатков силами ответчика 11.01.2023 не свидетельствует о том, что на указанную дату все недостатки устранены, и у ответчика отсутствует право на привлечение третьего лица для устранения недостатков. Помимо представленных в материалы дела документов, подписанных с ООО «Строй Гарант» факт устранения недостатков силами ООО «Строй Гарант» также подтверждается актами об устранении замечаний в квартирах, подписанных между участниками долевого строительства и застройщиком. Как следует из указанных актов, замечания устранялись, в том числе в январе, феврале, марте 2023 года.    

Доводы истца о завышенной стоимости ремонтных работ в смете №019 к договору с ООО «Строй Гарант» правомерно признаны судом несостоятельными, с учетом возражений ответчика, который указал на то, что на момент 12.01.2023 конъюнктура строительного рынка (экономическая ситуация) существенно изменилась, цены возросли по сравнению с началом 2022 года; предметом договора с ООО «Строй Гарант» является восстановительные работы, то есть устранение за другим лицом, что предполагает значительный риск. Не каждый подрядчик возьмется за устранение недостатков, допущенных другим подрядчиком, и будет нести гарантийное обязательства по такому устранению; ООО «Строй Гарант» выполняло восстановительные работы в кротчайшие сроки, поскольку многоквартирный дом введен в эксплуатацию еще в сентябре 2022 года; никакого анализа рынка ООО «Олимп» не произведено, то есть ничем не обосновано на основании чего он пришел к выводу о «среднерыночных» расценках (ст. 65 АПК РФ). Более того, ООО «Олимп» в материалы дела не представлено какого-либо контррасчета стоимости.  

Возражения истца на довод ответчика о том, что завышенная стоимость материала сформирована с учетом кратчайших сроков выполнения работ, со ссылкой на то, что поставщиком материалов для ООО «Строй Гарант» с целью исполнения обязательств по договору № 8 от 12.01.2023 выступало само ООО «НСТ», судом отклонен правомерно, поскольку с учетом объективно влияющих экономических факторов на ценообразование стоимость материалов на момент заключения договора № 8 от 12.01.2023 с ООО «Строй Гарант» не могла не увеличиться по сравнению с ценами на момент заключения договора с истцом от 01.02.2022. Как указал ответчик, стоимость восстановительных работ сформирована с учетом кратчайших сроков на устранение недостатков.

Согласно абз. 2 п. 13 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца.   

Довод истца о применении в Смете № 01 объемов работ, аналогичных объему всех выполненных истцом работ, также верно признан судом несостоятельным, в части замечаний по покраске ООО «Олимп» указывает неверный объем по сравнению с тем, который предусмотрен в договоре с истцом. 

Суд обоснованно отклонил довод истца о том, что соглашения о зачете с ООО «Строй Гарант» не подтверждают несение реальных убытков, указав, что как следует из п. 1.1. договора с ООО «Строй Гарант» восстановительные работы выполнялись из средств подрядчика, то есть из его материалов, его силами и средствами. Материалы в договоре с ООО «Строй Гарант» не являлись давальческими. В связи с тем, что право выбора части материалов ограничено условиями договора генерального подряда между ООО «НСТ» и застройщиком, то ООО «НСТ» реализовывало необходимые для строительства материалы по конструкции купли-продажи, то есть продавало материалы ООО «Строй Гарант» с дальнейшим зачетом встречных однородных требований. Реализация по конструкции купли-продажи производилась подписанием унифицированной формы товарной накладной ТОРГ-12. По договору с ООО «Строй Гарант» в соответствии с Соглашением о зачете от 07.07.2023 оплачено зачетом задолженность по оплате необходимых для работ материалов, переданных по товарной накладной ТОРГ-12 от 17.01.2023 № 01, в размере        2 602 387 руб. 17 коп. (прил. №17.1 к встречному иску). Оставшаяся сумма оплачена зачетом: встречной задолженности по возврату аванса в размере      500 000 руб. 00 коп., встречной задолженности по оплате товарно-материальных ценностей (арматуры), переданных по товарной накладной от 07.07.2023 № 343, в размере 6 422 670 руб. 05 коп. Указанные товарно-материальные ценности (арматура) не связаны с выполнением работ в рамках договора между ООО «НСТ» и ООО «Строй Гарант», а переданы исключительно в целях оплаты работ по договору.

В том случае, если договор с ООО «Строй Гарант» выполнялся бы из давальческих материалов (не включены в сумму договора), то между сторонами подписывалась бы накладная на отпуск материалов по форме М-15, которая применяется при передаче товарно-материальных ценностей (не для продажи), либо подписывались бы Акты приема-передачи материалов в свободной форме как с ООО «Олимп» за октябрь 2022 года. 

При указанных обстоятельствах, поскольку факт несения расходов на устранение недостатков подтвержден, доводы истца признаны необоснованными, суд правомерно удовлетворил требования ответчика о взыскании с истца убытков в сумме 8 149 625 руб. 32 коп.

В части требования о взыскании убытков по акту от 01.02.2023 в размере 2 780 723 руб. 52 коп., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

В обоснование исковых требований в данной части ответчик ссылается, и материалами дела подтверждается, что письмом № 51 от 27.01.2023, направленным по электронной почте, генподрядчик обратился к субподрядчику с уведомлением о выявлении в рамках гарантийного срока недостатков выполненных работ, в связи с чем, уведомил субподрядчика о необходимости явки представителя на 01.02.2023 в 13:00 на объект с целью составления соответствующего акта о выявленных недостатках / замечаниях, предупредив о том, что в случае отсутствия ответа и неявки представителя ООО «Олимп», генподрядчик будет вынужден привлечь третьих лиц для устранения недостатков в работах с возложением расходов на ООО «Олимп».

В соответствии с п. 10.5.3 договора в случае неявки субподрядчика, извещенного генподрядчиком о дате, времени и месте проведения комиссионного обследования в порядке, определенном в пунктах 10.2. и 10.3 договора, а равно, если представитель субподрядчика, явившись к месту проведения комиссионного обследования, не представил генподрядчику документы, подтверждающие полномочия представителя субподрядчика на участие в комиссионном обследовании с правом подписания всех необходимых документов, составленных по результатом проведения комиссионного обследования, комиссионное обследование производится генподрядчиком без участия субподрядчика, а в акте ставится отметка о неявке/уклонении субподрядчика от участия в комиссионном обследовании.

В этом случае акт, подписанный участниками комиссионного обследования без участия субподрядчика, становится обязательным для генподрядчика и субподрядчика, и является основанием для устранения субподрядчиком зафиксированных в акте недостатков (дефектов), а в случае разрешения спора в судебном порядке акт будет являться достаточным доказательством наличия указанных в нем недостатков (дефектов). Копия указанного акта в электронном виде направляется генподрядчиком субподрядчику уведомлением, указанным в п. 10.3 договора. 

При этом как следует из материалов дела и установлено судом, истец явку представителя 01.02.2023 на объект не обеспечил.  

Доводы истца об обратном со ссылкой на то, что представитель ответчика на объект не явился, документально не подтверждены, документов либо видео-, фотоматериалов, засвидетельствовавших неявку представителя ответчика, а также явку 01.02.2023 представителя истца, истцом не представлено (ст. 65 АПК РФ). При этом судом учтено, что в такой ситуации в рамках обычного делового оборота со стороны истца в адрес ответчика последовали бы соответствующие претензии с требованием обеспечить возможность осмотра выявленных гарантийных недостатков в другой день, однако таких доказательств в материалы дела также не представлено. 

Согласно п. 10.1 договора гарантийный срок на результат работ по договору составляет 5 (пять) лет с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.  

Согласно разрешению № 66-41-22-2022 объект введен в эксплуатацию 30.09.2022. Таким образом, недостатки, перечень которых приведен в одностороннем акте ответчика от 01.02.2023, выявлены в пределах гарантийного срока.     

Таким образом, поскольку ООО «Олимп» надлежащим образом извещен об осмотре от 01.02.2023, однако не обеспечил явку, иное не доказано, в соответствии с п. 10.5.3 договора означает обязательность акта от 01.02.2023 для сторон, и является основанием для устранения субподрядчиком зафиксированных в акте недостатков (дефектов), а в случае разрешения спора в судебном порядке акт является достаточным доказательством наличия указанных в нем недостатков (дефектов).

В подтверждение факта устранения недостатков, указанных в акте от 01.02.2023 силами третьего лица – ООО «Лобачевский» (далее – субподрядчик 2) ответчик представил дополнительное соглашение от 10.02.2023 к договору субподряда №30 от 01.06.2022, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о выполнении субподрядчиком комплекса дополнительных работ по устранению недостатков отделочных работ, допущенных ООО «Олимп» при выполнении работ по договору субподряда от 01.02.2022 №01 в соответствии с приложением №1 Локальный сметный расчет (смета) № 2 к дополнительному соглашению на вышеупомянутом объекте (1 этаж секции 3 и пристрое (№3.1 п ПЗУ), расположенный по адресу: Свердловская обл., г. Екатеринбург, пер. Полимерный, д. 11 (секция 1 с 15-ого по 25-й этаж), стоимость дополнительных работ – 3 475 235,32 руб., в срок с 10.02.2023 по 30.07.2023, также представил акты ф. КС-2, КС-3 №1 от 31.03.2023, №2 от 30.06.2023, в подтверждение расчетов по договору с субподрядчиком 2 представил платежное поручение №785 от 31.03.2023 на сумму 2 000 000 руб., соглашение о зачете встречных однородных требований от 30.06.2023. 

Согласно акту от 01.02.2023 осмотр производился с участием технического специалиста ФИО4 

Данным специалистом в последующем составлено заключение специалиста №24 от 08.02.2023, в котором отражено, что осмотр проведен 01.02.2023, акт комиссионного обследования выявленных недостатков в гарантийный срок указан в качестве приложения №2 к данному заключению и фактически приложен.  

Согласно данному заключению:

- недостатки, зафиксированные в акте от 01.02.2023, являются строительными (производственными), поскольку являются следствием нарушения технологии производства отделочных работ, не соблюдения требований обязательных норм, проекта и условий договора субподряда. 

- недостатки являются существенными, то есть для устранения выявленных дефектов и недостатков результат работ потребительской ценности не имеет (не может быть использован по своему прямому назначению).  

- недостатки являются скрытыми, поскольку они не могли быть установлены при обычном способе приемки работ, 

- на основании анализа данных, полученных в результате обследования, установлено, что выявленные недостатки являются технически устранимыми, то есть устраняются путем проведения комплекса ремонтных работ с целью приведения состояния объекта в соответствие с обязательными требованиями строительных норм и правил;

- экспертом определен комплекс работ, направленный на устранение выявленных недостатков (дефектов) для приведения в работоспособное состояние и дальнейшей нормальной эксплуатации квартир, сметная стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) при выполнении ремонтных работ составляет 2 780 723,52 руб., стоимость определена согласно Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ на территории РФ, утвержденной приказом №421/пр от 04.08.2020 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ на основе сметно-нормативной базы 2001г.

Специалист, привлеченный ответчиком в ходе осмотра (о котором истец был заблаговременно уведомлен), осуществлял фото-фиксацию, проводил соответствующие замеры, исследовал документацию. 

Наличие противоречий, неясностей, неточностей в представленном ответчиком внесудебном заключении № 24 от 08.02.2023 судом не установлено.  

Выводы специалиста в заключении № 24 от 08.02.2023 истцом надлежащими доказательствами не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).   

При этом в силу условий договора, положений ст. 720, 755 ГК РФ субподрядчик не был лишен возможности обеспечить явку стороннего специалиста для целей установления причины появления дефектов в целях исключения своей вины в выявленных недостатках, вместе с тем, данное право не реализовал.  

С учетом совокупности вышеизложенных обстоятельств, суд обоснованно принял представленное ответчиком заключения № 24 от 08.02.2023 в качестве надлежащего доказательства по делу, подтверждающего наличие причинно-следственной связи между выявленными согласно акту от 01.02.2023 недостатками и выполненными истцом работами, скрытый характер недостатков, размер убытков составил 2 780 723 руб. 52 коп.  

Довод истца о том, что (смета) № 2 полностью дублирует содержание локального сметного расчета (смета) № 1, составленного ООО «Строй Гарант», как по виду работ, так и по объему работ, с разницей в объемах по позициям смет с 3 по 7 ровно в 100 раз и смета № 1 к данному дополнительному соглашению, полностью дублирует смету № 1, составленную ООО «Строй Гарант» и частично содержит работы, которые ни в акте осмотра от 07.02.2023, ни в заключении эксперта ООО «СУДЭКС» не поименованы, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку вопреки доводам истца смета с ООО «Лобачевский» не дублирует смету с ООО «Строй Гарант», в которой отражены другие объемы работ по устранению недостатков. Работы в смете с ООО «Лобачевский», которые не поименованы в акте от 01.02.2023, не включены в сумму встречного иска. Смета с ООО «Лобачевский» составлена на сумму 3 475 235 руб. 32 коп., а основанием встречного искового заявления является локальный сметный расчет ООО «Судэкс» на сумму 2 780 723 руб. 52 коп., в соответствии с которым из сметы на сумму 3 475 235 руб. 32 коп. исключены работы, которые не поименованы в акте от 01.02.2023. Кроме того, локальный сметный расчет ООО «Судэкс» на сумму 2 780 723 руб. 52 коп. содержит исключительно расходы по устранению скрытых недостатков, зафиксированных в акте от 01.02.2023.  

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, требуемая для взыскания убытков, подтверждается материалами дела, судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования ответчика о взыскании с истца убытков в сумме 2 780 723,52 руб. в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ, зафиксированных в акте от 01.02.2023.

Относительно процессуального зачета судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В системе действующего правового регулирования зачет встречного однородного требования представляет собой случай прекращения обязательств. Условия прекращения обязательства зачетом определены ст. 410 ГК РФ, к которым относится встречность, однородность и наступление срока исполнения обязательств, предъявленных к зачету.

Согласно ст. 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам ст. 165.1 ГК РФ (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Постановление Пленума № 6). 

В силу п. 12 Постановления Пленума № 6 критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков. 

В соответствии с абз. 2 п. 19 Постановления Пленума № 6 обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

Исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений Постановления Пленума № 6, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 № 307-ЭС20-16551). 

Как указано в п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является, по сути, тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления - подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору - не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные ст. 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может. 

В силу п. 15 Постановления Пленума № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (ст. 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

В данном случае, с учетом указанных норм права и разъяснений, суд первой инстанции, вопреки позиции истца, верно указал, что обязательство по выплате гарантийного удержания полностью прекратилось зачетом встречных однородных требований о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков работ, выполненных с ненадлежащим качеством, соответственно, суд обоснованно не усмотрел оснований для начисления и взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты гарантийного удержания, а оставшаяся после зачета сумма убытков составляет 9 455 301 руб. 41 коп. (10 930 348,84 – 1 475 047,43).

Доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку процессуальный зачет произведен 31.05.2024 (резолютивная часть решения суда от 31.05.2024), то проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 08.04.2023 по 31.05.2024 судом при проведении зачета не учтены; при учете процентов за этот период после проведения зачета общая сумма задолженности ООО «Олимп» уменьшилась бы на 554 548 руб. 53 коп., судом апелляционной инстанции не принимаются. 

При удовлетворении первоначального иска судом с ответчика в пользу истца взысканы, в том числе, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.10.2022 по 07.04.2023. Как уже было отмечено, в подтверждение факта устранения недостатков силами ООО «Строй Гарант» ответчик представил, в том числе, акты формы КС-2 №№ 1, 2, 3 от 31.01.2023, от 28.02.2023, от 31.03.2023. В подтверждение факта устранения недостатков, указанных в акте от 01.02.2023 силами ООО «Лобачевский» ответчик представил, в том числе, акты формы КС-2, КС-3 №1 от 31.03.2023, №2 от 30.06.2023. Поскольку обязательства истца по возмещению убытков ответчику возникли не позднее подписания вышеуказанных актов, а обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который обязательства стали способными к зачету, то по состоянию на 07.04.2023 обязательство ответчика перед истцом по оплате задолженности за выполненные работы прекратилось. Следовательно, оснований для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами после 07.04.2023 до даты вынесения судом резолютивной части решения не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2024 года по делу № А60-19905/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий

 

           Р.А. Балдин

 

Судьи 

 

О.А. Бояршинова

 

И.С. Пепеляева