АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-12723/2022

17 ноября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 10.11.2022.

Решение в полном объёме изготовлено 17.11.2022.

Судья Арбитражного суда Омской области Яркова С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022,

при участии деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, директора общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» ФИО2, директора общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» ФИО3,

в судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» - ФИО4 (паспорт, доверенность от 24.12.2021 сроком действия до 31.12.2024, диплом per. номер 1199);

от общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» - ФИО5 (паспорт, доверенность от 05.11.2021 сроком действия до 31.12.2022);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - ФИО6 (удостоверение № 18925, доверенность от 16.06.2022 сроком действия до 31.12.20220; ФИО7 (удостоверение № 13770, доверенность от 24.01.2022 сроком действия до 31.12.2022, диплом, свидетельство о заключении брака);

от ФИО2 – ФИО8 (удостоверение № 406, доверенность от 24.03.2022 сроком действия на три года);

иные лица, участвующие в деле, - не явились, извещены, 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз»  (далее - ООО «Сибирский региональный союз», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – антимонопольный орган, Омское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании решения № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 незаконным.

В обосновании требований заявителем указано на отсутствие со стороны  ООО «Сибирский региональный союз» нарушений при участии в электронных аукционах, экономическую обоснованность поведения хозяйствующего субъекта, недоказанность совершения заявителем действий, направленных на координацию экономической деятельности иных хозяйствующих субъектов. 

Определением судьи Арбитражного суда Омской области от 25.07.2022 данное заявление принято к производству №А46-12723/2022, назначено предварительное судебное заседание,  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее – ООО Стройсервис).

Определением судьи Арбитражного суда Омской области от 18.08.2022 дело назначено к судебному разбирательству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены директор ООО «Стройсервис» ФИО2 (далее – ФИО2) и директор ООО «Сибирский региональный союз» ФИО3 (далее – ФИО3).

ООО  «Стройсервис» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании решения № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 незаконным.

В обосновании требований заявителем указано на несоответствие выводов комиссии Омского УФАС фактическим обстоятельствам, игнорирование представленных ООО  «Стройсервис» доводов об экономической обоснованности поведения хозяйствующего субъекта, а также на процессуальные нарушения, совершённые заинтересованным лицом при  проведении административного расследования.

Определением судьи Арбитражного суда Омской области от 18.08.2022 данное заявление принято к производству №А46-14167/2022, назначено предварительное судебное заседание,  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Сибирский региональный союз».

Определением суда от 16.09.2022 дела №№ А46-12723/2022 и А46-14167/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А46-12723/2022.

В судебном заседании представители ООО «Стройсервис», ООО «Сибирский региональный союз» (далее также – заявители) в полном объёме поддержали заявленные требования.

Представители Омского УФАС России настаивали на отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, приведённым в обжалуемом решении антимонопольного органа.

Представитель Вагнера А.Я. поддержал позицию заявителей, высказался в соответствии с доводами, изложенными в отзыве. 

ФИО3, надлежащим образом извещённый о месте и времени судебного разбирательства дела, явку в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии со статьёй 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено судом в отсутствие ФИО3 по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров» работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) 05.12.2019 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги «Новоселецк - Таврическое - Нововаршавка» км 89+100 - км 100+100, км 100+100 - км 123+100 в Павлоградском и Нововаршавском муниципальных районах Омской области (Реестровый номер «19.33.2063») (извещение № 0152200004719001939), а также документация об аукционе.

Как следует из документации электронного аукциона от 05.12.2019, участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включённые в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, соответствующие единым требованиям к участникам закупки.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: не позднее 09:00 (местного времени) 23.12.2019.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 24.12.2019.

Дата проведения аукциона: 25.12.2019.

Начальная (максимальная) цена контракта (далее также - НМЦК) составила 790 455 718,66 рублей.

Источник финансирования: бюджет Омской области.

Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 39 522 785,93 руб.

Заказчик – казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее также – КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области»).

Уполномоченный орган – Главное управление контрактной системы Омской области (далее также – ГУКС Омской области).

Как следует из представленной электронной площадкой ООО «РТС-Тендер» информации, а также протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.12.2019 № ПР 0152200004719001939, для участия в аукционе было подано 2 заявки (ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз»), все участники были допущены к участию в указанном аукционе.

Первая и вторая части заявки были поданы  ООО «Стройсервис» 20.12.2019 в 12:47:44.

Первая и вторая часта заявки были поданы ООО «Сибирский региональный союз» 22.12.2019 в 8:38:53.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 заявки ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» на участие в электронном аукционе соответствовали требованиям аукционной документации и по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона было признано ООО «Стройсервис».

ООО «Сибирский региональный союз» сделало одно ценовое предложение 25.12.2019 в 06:40 (мск) в размере 786 503 440,10 руб. о снижении начальной максимальной цены контракта на 0,5%, после чего воздержалось от конкурентной борьбы с ООО «Стройсервис» за право заключения государственного контракта и подачи иных ценовых предложений.

ООО «Стройсервис» сделало одно ценовое предложение 25.12.2029 в 06:40 (мск) в размере 782 551 161,50 руб. о снижении начальной максимальной цены контракта на 1 %.

Как следует из информации, представленной электронной торговой площадкой «РТС-Тендер», участники делали ценовые предложения с разных IP-адресов: ООО «СибРос» с IP-адреса - 31.173.241.71, ООО «Стройсервис» с IP-адреса - 92.255.190.129.  

Победителем электронного аукциона признан участник - ООО «Стройсервис» с ценой контракта (договора): 782 551 161,46 руб.

15.01.2020 заказчиком с ООО «Стройсервис» заключён государственный контракт № 1939-2019 на сумму 782 551 161,46 руб.

В соответствии с Законом о контрактной системе размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги «Омск - Муромцево - Седельниково» км 80+500 - км 89+500, км 89+500 - км 107+000 в Горьковском муниципальном районе Омской области; (Реестровый номер «19.33.2071») (извещение № 0152200004719001946).

Как следует из документации электронного аукциона от 05.12.2019, участником закупки, может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, соответствующие единым требованиям к участникам закупки.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: не позднее 09:00 (местного времени) 23.12.2019.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 24.12.2019.

Дата проведения аукциона: 25.12.2019.

Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 603 948 142,50 рублей.

Источник финансирования: бюджет Омской области.

Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 30 197 407,13 руб.

Заказчик – казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее также – КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области»).

Уполномоченный орган – Главное управление контрактной системы Омской области (далее также – ГУКС Омской области).

Как следует из представленной электронной площадкой ООО «РТС-Тендер» информации, а также протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.12.2019 № ПР 0152200004719001946, для участия в аукционе было подано 2 заявки (ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз»), все участники были допущены к участию в указанном аукционе.

Первая и вторая части заявки были поданы ООО «Стройсервис» 20.12.2019 в 10:57:00.

Первая и вторая части заявки были поданы ООО «Сибирский региональный союз» 22.12.2019 в 8:06:00.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 № 0152200004719001946-2-1 заявки ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» на участие в электронном аукционе соответствовали требованиям аукционной документации и по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона было признано ООО «Сибирский региональный союз».

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 № 0152200004719001946-2-1 ООО «Сибирский региональный союз»  и ООО «Стройсервис» сделали одинаковые ценовые предложения: 600 928 401,80 руб. (снижение начальной максимальной цены контракта на 0,5%), затем от ООО «Сибирский региональный союз» поступило ценовое предложение о снижении начальной максимальной цены контракта до 597 908 661,10 руб. (на 1,0%).

Как следует из информации, представленной электронной торговой площадкой «РТС - Тендер», участники делали ценовые предложения с разных IP-адресов, ООО «Сибирский региональный союз»: с IP-адреса - 31.173.241.71, ООО «Стройсервис»: с IP-адреса - 92.255.190.129.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона было признано ООО «Сибирский региональный союз».

Контракт заключён с ООО «Сибирский региональный союз» по цене 597 908 661,06 руб.

В Омское УФАС России поступили материалы из Следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Омской области (вх. от 20.07.2021 № 7267) (далее также – СУ СК России по Омской области) для проверки на предмет наличия либо отсутствия сговора между участниками указанных аукционов в электронной форме по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 Омского УФАС России признано картелем соглашение между ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» о совместном участии в электронных аукционах № 0152200004719001939 и  № 0152200004719001946 на товарном рынке работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения; также указанное соглашение, обеспечивающее победу заранее определённому участнику аукциона (ООО «Сибирский региональный союз» в аукционе № 0152200004719001946, ООО «Стройсервис» в аукционе №0152200004719001939), и совершение действий по его реализации при проведении указанных электронных аукционов признано нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Несогласие с таким решением обусловило обращение ООО «Стройсервис», ООО «Сибирский региональный союз» в Арбитражный суд Омской области с соответствующими заявлениями.

Суд удовлетворяет требования, основываясь на следующем.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В пункте 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее также - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договорённость в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

С учётом пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ соглашение - это любые результаты взаимодействия, которые привели к возникновению договорённости в отношении поведения на рынке, что нашло отражение в определённом поведении.

Достигнутые договорённости (соглашения) запрещаются, если их цель – устранение, ограничение соперничества на товарных рынках (пункт 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», утверждёнными протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

С учётом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в электронных торгах на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, осуществляют деятельность на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемом случае нарушающее закон поведение ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» комиссией Омского УФАС России усмотрено в следующем.

ООО «Сибирский региональный союз» при участии в закупке № 0152200004719001939 сделало одно ценовое предложение 25.12.2019 в 06:40 (мск): 786 503 440,10 руб. (начальная максимальная цена контракта снижена на 0,5%), после чего воздержалось от конкурентной борьбы с ООО «Стройсервис» за право заключения государственного контракта и подачи иных ценовых предложений.

ООО «Стройсервис» сделало одно ценовое предложение 25.12.2029 в 06:40 (мск): 782 551 161,5 руб.  (начальная максимальная цена контракта снижена на 1%).                                                                  

Победителем электронного аукциона признан участник - ООО «Стройсервис» с ценой контракта (договора): 782 551 161, 46 руб.                                                                                

ООО «Сибирский региональный союз» и ООО «Стройсервис» при участии в аукционе № 0152200004719001946 сделали одинаковые ценовые предложения: 600 928 401,80 руб. (снижение начальной максимальной цены контракта на 0,5%), затем от ООО «Сибирский региональный союз» поступило ценовое предложение о снижении НМЦК до 597 908 661,10 руб. (на 1%).

Комиссия полагает, что ООО «Стройсервис» имело возможность продолжить подачу ценовых предложений, однако не продолжило конкурентную борьбу с ООО «Сибирский региональный союз» за право заключения государственного контракта и не сделало иного ценового предложения, что обеспечило победу на аукционе № 0152200004719001946 ООО «Сибирский региональный союз».

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.12.2019 на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе победителем аукциона было признано ООО «Сибирский региональный союз».

Контракт заключён с ООО «Сибирский региональный союз» по цене 597 908 661,06 руб. 

Таким образом, ООО «Сибирский региональный союз» в аукционе № 0152200004719001939, а ООО «Стройсервис» в аукционе № 0152200004719001946 удалось добиться минимального снижения цены госконтракта, что - в интересах победителя, получившего возможность заработать больше прибыли, и не позволило выделить из бюджета сумму денежных средств в меньшем размере, что было бы возможно (экономия бюджетных средств) при условии добросовестного ценового поведения участников закупки, конкурентной борьбы между участниками, в результате которой НМЦК могла быть снижена ещё ниже, то есть, при отсутствии картельного сговора между участниками закупки.

ООО «Сибирский региональный союз», принимая участие в аукционе № 0152200004719001939, а ООО «Стройсервис», принимая участие в аукционе № 0152200004719001946 не преследовали цели заключения госконтракта, а участвовали в закупке в целях обеспечить победу другому участнику картеля, что обеспечило победу в аукционе № 0152200004719001939 ООО «Стройсервис», а в аукционе № 0152200004719001946 - ООО «Сибирский региональный союз». Именно такое поведение при участии в закупке характерно для картельного сговора, когда один из участников соглашения в соответствии с заранее достигнутой договорённостью совершает действия, направленные на победу другого участника. Кроме того, указанные аукционы проводились в один день.

Таким образом, из описанного следует, что позиция антимонопольного органа о наличии достигнутого ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз антиконкурентного соглашения сводится, по сути, к следующему:

- отсутствие экономического обоснования поведения ООО «Стройсервис», создающего преимущества для ООО «Сибирский региональный союз» при участии в аукционе № 0152200004719001946, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - извлечению прибыли.       

- отсутствие экономического обоснования поведения ООО «Сибирский региональный союз», создающего преимущества для ООО «Стройсервис» при участии в аукционе № 0152200004719001939, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - извлечению прибыли.

- ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» являются конкурентами, поскольку принимают совместное участие в аукционах. На момент проведения аукционов указанные общества не составляли группу лиц, следовательно, не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, суд приходит к заключению, что антимонопольным органом не доказано достижение ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» антиконкурентного соглашения.

Как разъяснено в пунктах 20, 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2), достигнутые между хозяйствующими субъектами договорённости (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции); соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, «вертикальные» соглашения и прочие соглашения, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью договорённостей, достигнутых между хозяйствующими субъектами, являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 20 Постановления № 2 также указывает, что судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договорённости (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Таким образом, не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может (даже теоретически) повлечь ограничение конкуренции и, соответственно подлежать квалификации в качестве картеля. В этой связи при рассмотрении такой категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. Схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 21 Постановления № 2 особым образом подчёркнута необходимость исследования реальных экономических отношений и указано, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения, преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учётом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197 по делу № А40-22265/2018).

Из приведённых разъяснений следует, что решение антимонопольного органа, которым в действиях хозяйствующих субъектов квалифицировано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, может быть признано законным, если в ходе судебного разбирательства антимонопольным органом доказана причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, а также установлено, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Выводы Омского УФАС России основаны на результатах оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» – задокументированное обсуждение руководителем ООО «Стройсервис» и директором КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» действий участников аукционов на право выполнения работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги в Омской области. 

В подтверждение своих выводов антимонопольным органом, в том числе, предложена стенограмма телефонных переговоров от 26.12.2019 между Вагнером Я.А. и ФИО9 длительностью приблизительно 21 мин. 53 сек. 

Анализ телефонных переговоров, зафиксированных в результате оперативно-розыскных мероприятий, раскрыт в заключениях эксперта № 26 от 04.02.2022, № 27 от 04.02.2022, составленных по результатам проведённых фонетических экспертиз.

Разговор начинается приблизительно через 00 мин. 05 сек. от начала записи воспроизведения фонограммы словами: «ФИО10?», заканчивается приблизительно через 21 мин. 53 сек. словами: «До свидания».

Согласно пункту 1.1 заключения № 26 анализ коммуникативной ситуации (далее также - СТ1) показал следующее. СТ1 представляет собой контактный разговор между двумя коммуникантами, обозначенными «Мужчина № 1» и «Мужчина № 2». В адрес лица «Мужчина № 1» собеседник использует обращение «Яков Александрович», в адрес лица «Мужчина № 2» собеседник использует обращение «ФИО10». Отношения между коммуникантами в разговоре деловые, положительные, что проявляется, с одной стороны, в использовании имени и отчества при обращении друг к другу, с другой стороны, в непринуждённом тоне собеседников, в использовании разговорной табуированной лексики. Данные признаки характерны для ситуации неофициального делового общения.

Из анализа ключевых слов: «Я такой же генподрядчик», (из дорожников)», «объявят торги», «лот», «отыграть», «сумма нормальная заложена», «куча объектов», «на ремонте» на федералке», «дороги») определена тема СТ1 - торги на выполнение подрядных работ по ремонту и/или строительству автомобильных дорог.

Согласно ранее указанной стенограмме, где «ДХ» – ФИО9, а «ЯА» – ФИО2, между указанными лицами состоялся телефонный разговор следующего содержания:

«ЯА» - Я ему так и сказал. Он прибежал сразу на следующий день. Я говорю: «Давай так, я тебе ничего не буду говорить, мне надо сначала это всё понять, то, что будет». Вот по Муромцево мы как обговорили и по Тавричанке... Давай по половине каждый шагнет чтобы ***** (неразборчиво).                                                                                                

«ДХ» - Угу, угу.                                                                                                                                                      

«ЯА» - Мы так и сделали. Всё хорошо, чисто получилось.                                                                                         

«ДХ» - Я сказан автодору заявляться. Если там начнется какая-то х..ня, но он будет до последнего там, все /работать/.

«ЯА» - Надо было заявляться - я заявился. Но мне оно постольку - поскольку.                                                        

«ДХ» - Все, до последнего будет биться автодор, если... (2-3 сл.).                                                                           

«ЯА» - Накануне маякни мне, что/постоять/(2-3 сл.) .                                                                                          

«ДХ» - Хорошо.».

В соответствии с заключением эксперта № 26 от 04.02.2022,  в разговоре имеются побуждения, направленные лицом «Мужчина № 1» в адрес лица «Мужчина № 2», в виде запроса информации относительно распределения подрядных работ на разных объектах, в частности по «Любино», «на Марьяновку», «по Таре»; в форме предложения  дать сигнал к участию в торгах по «Таре» незадолго до начала; совета передать «(на) федералку» территории, обозначенные как «южный куст», «Русская Поляна».

В тексте разговора между лицами «Мужчина № 1» и «Мужчина № 2», зафиксированного в файле «26-12-2019_10-36-58.wav», имеются побуждения, направленные лицом «Мужчина № 2» в адрес собеседника «Мужчина № 1» в виде запроса информации относительно положения дел; пожелания/предупреждения отдать «объект» в «Любино» «Шипилову»; а также запроса информации о торгах на работы «по городу»; совет быть осторожнее с «Фрикелем»; предложение не озвучивать информацию о распределении работ по «Любино» в отношении «Шипилова» до января; пожелание не пустить на торги «мелкие» организации; запрос информации относительно ситуации, связанной с организацией «Сибавтодор».

Форма выражения и содержание побуждений, направляемых лицом «Мужчина № 1» в адрес лица «Мужчина № 2», свидетельствуют о том, что он выступает в роли лица, заинтересованного в получении информации о распределении подрядных работ в «Любино», «Марьяновке», «Таре» и выражающего готовность к участию в торгах по «Таре». Ответные реплики лица «Мужчина №2» указывают на то, что он выступает в роли лица, заинтересованного в передаче подрядных работ по «Любино» и «Таре» «Шипилову»/«автодору» и сообщающего о том, что будут еще торги и «всем работы хватит». 

Вместе с тем, как следует из материалов дела, достижение картельного соглашения антимонопольным органом вменено ООО «Сибирский региональный союз» и ООО «Стройсервис». То есть круг субъектов-участников ограничен указанными лицами. 

Однако одним из основных доказательств, на которые приводятся ссылки в решении, является стенограмма диалога, состоявшегося 26.12.2019 между Вагнером Я.А. (директор ООО «Стройсервис») и ФИО9 (директор КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области»), аудиофайл «26-12-2019_10-36-58.wav».

Данное доказательство, по мнению суда, не может подтверждать наличие между заявителями картельного соглашения, как ввиду иного субъектного состава участников взаимодействия, так и вследствие отсутствия в нём необходимых свидетельств ограничения соглашением ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» конкуренции.

По представлению суда, из описанного диалога однозначным образом не следует, что ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» было достигнуто именно картельное (не любое иное) соглашение, констатация наличия которого требует доказывания:

– причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах,

– а также того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Выводы антимонопольного органа основаны на том, что в ходе разговора, который содержится в аудиозаписи, зафиксированной в файле «26-12-2019_10-36-58.wav», «Мужчина № 1 (ФИО2, который является директором ООО «Стройсервис») сообщает о некой стратегии на торгах «по Муромцево» «и в Тавричанке».

Вместе с тем, отсутствие в разговоре сведений о периоде проведения торгов и участниках торгов не позволяет идентифицировать указанные сообщения именно как антиконкурентное соглашение между хозяйствующими субъектами, предусматривающее утверждение единой стратегии при участии в электронных аукционах № 0152200004719001946, №0152200004719001939. 

Кроме того, в зафиксированном разговоре отсутствует какая-либо информация о способе достижения целей снижения цен на торгах. Из содержания телефонного разговора не представляется возможным установить, о каких именно аукционах, торгах и котировках идёт речь, в какой период времени действует соглашение, и какую выгоду от него получат стороны, а также - каким образом выгода будет распределена между ними.

Суд также отмечает, что в  аудиозаписи разговора, зафиксированной в файле «26-12-2019_10-36-58.wav», не содержится никакого указания  на ООО «Сибирский региональный союз», как на участника закупки: не упоминается наименование общества, нет упоминания лиц, прямо или косвенно связанных с ООО «Сибирский региональный союз».

Заинтересованным лицом отмечено, что согласно имеющемуся в деле заключению эксперта, ФИО2 и ФИО9 понимают тему, предмет и смысл разговора. В их высказываниях не имеется реплик, указывающих на непонимание в процессе разговоров слов собеседника, тем разговора. 

Между тем, понимание предмета разговора Вагнером А.Я., ФИО9 достаточным свидетельством их активного участия в антиконкурентном соглашении не является. 

Также в оспариваемом решении Омским УФАС России неоднократно указано, что отсутствует экономическое обоснование поведения заявителей, ООО «Сибирский региональный союз» и ООО «Стройсервис» создают друг для друга благоприятные условия проведение торгов, путём отказа от  конкурентной борьбы.

Иными словами, отсутствие последующего шага со стороны ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» (в том числе экономически невыгодного) в соответствующих аукционах воспринято антимонопольным органом как недобросовестное поведение.

В связи с этим необходимо отметить, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют своё экономическое поведение на торгах с учётом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Соответствующий довод антимонопольного органа не представляется состоятельным и не может быть воспринят хотя бы ввиду значительной цены обоих контрактов: 782 551 161, 46 руб. и 597 908 661,06 руб. Начальная максимальная цена контракта по электронному аукциону № 0152200004719001946 (603 948 142, 50 руб.) и начальная максимальная цена по электронному аукциону № 0152200004719001939 (790 455 718, 66 руб.) снижены на 1%.

Антимонопольным органом не оценены доводы ООО «Сибирский региональный союз» о том, что на основании сметного расчёта стоимости работ, пересчитанного с учётом фактических затрат, аукцион представляет интерес для коммерческой компании только при снижении не более 1,06%, следовательно, ООО «Стройсервис» избрало экономически обоснованное поведение на данном аукционе (ООО «Стройсервис» сделан шаг на снижение до 1%).

В случае подачи предложения со снижением на 0,5% относительно заявки ООО «Стройсервис» ООО «Сибирский региональный союз» утратило бы выгоду при работе по контракту и получило бы убыток в сумме 500 875, 65 руб.

В подтверждение указанного ООО «Сибирский региональный союз»  представлены экономические расчёты по аукциону № 015220000471900939 в варианте ценового предложения ООО «Сибирский региональный союз» и ценового предложения ниже цены, предложенной ООО «Стройсервис».

В обоснование экономической обоснованности своих действий ООО «Стройсервис» в письменных пояснениях указало, что общество при участии в аукционе № 0152200004719001946 изначально предполагало сделать исключительно один шаг, с единственной целью - выиграть аукцион только по максимальной цене, так как экономический расчёт (сметный расчёт стоимости работ по ремонту объекта) доказывает, что начальная смета сильно занижена, а перерасчёт её по фактическим (рыночным) ценам показывает доходность указанного аукциона около 0,57%. Это означает, согласно письменным пояснениям ООО «Стройсервис», что дальнейшие ценовые предложения (например, 3-й шаг со снижением на 1,5%) приносит убыток по контракту в размере 0,93%, что составило бы в рублях более 5,5 млн.руб. 

При этом комиссией Омского УФАС России, по сути, проигнорировано указание заявителей на  экономическую нецелесообразность дальнейшего существенного снижения цены контракта. Самостоятельное исследование экономической обоснованности ценовых предложений заинтересованным лицом не проведено.

Омским УФАС России не приведены и не исследованы все конкурентные процедуры, заказчиками которых выступали заявители в проверяемый период по конкретному виду работ, которые признаны не состоявшимися, отменены, по причине отсутствия заявок, либо контракт был заключён с единственным участником, который либо не давал ни одного ценового предложения, либо его единственное предложение было равным аналогичному проценту снижения.

Не свидетельствуют о противоправном поведении указанных участников закупки и пояснения Вагнера Я.А. ФИО9, ФИО11, представленные в соответствии с определением УФАС России от 25.04.2022, протокол допроса свидетеля ФИО12 от 11.02.2022, поскольку в них отсутствуют какие-либо сведения, прямо указывающие на то, что в поведении ООО «Стройсервис» и ООО «Сибирский региональный союз» имелась заинтересованность в получении хозяйствующими субъектами права на заключение государственного контракта по цене, не соответствующей рыночной (обычной), исходя из его (государственного контракта) предмета (вида и объёма предусмотренных им работ).

Суд соглашается с доводами ООО «Сибирский региональный союз» о том, что сама же по себе процедура проведения торгов на электронной площадке не предполагает раскрытия участников до её завершения и специалист, осуществляющий непосредственное участие в аукционе, не видит, кто подал заявку. Обратного заинтересованным лицом не доказано. 

Таким образом, в рассматриваемом деле антимонопольным органом не доказаны ни факт заключения антиконкурентного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий.

В решении антимонопольного органа не приведены сведения о том, в чём конкретно выразилось извлечение выгоды или намерение извлечь выгоду участниками картеля.

Отсутствие или незначительное снижение цены в ходе торгов (учитывая экономическую целесообразность) само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Фактическая возможность участников тех или иных торгов снижать начальную минимальную цену контракта в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем начальной минимальной цены контракта, установленным заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Как указано выше, при доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Вместе с тем, Омским УФАС России не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

Представляется, что выводы заинтересованного лица в целом основаны на предположениях, субъективном восприятии доказательств, предложенных органом предварительного следствия, неверном толковании норм законодательства, касающихся недопущения ограничения конкуренции, и без действительного учёта приведённых выше их разъяснений в Постановлении № 2.

При изложенных обстоятельствах, а именно ошибочности заключённых в решении № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 выводов, суд, не разделяя при этом довод ООО «Стройсервис» о существенных процессуальных нарушениях, допущенных Омским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, считает, что необходимые условия для признания решения № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 незаконным наличествуют, вследствие чего требование ООО «Стройсервис», ООО «Сибирский региональный союз» подлежит удовлетворению.

Удовлетворение требования влечёт отнесение по правилам статьи 110, части 1 статьи 112 АПК РФ на заинтересованное лицо судебных расходов в виде государственной пошлины в размере по 3 000 руб. в пользу соответствующих заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

требования общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) № 055/01/11-997/2021 от 11.07.2022 незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский региональный союз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.В. Яркова