АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

31 июля 2018 года

 

Дело № А33-11484/2018

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена  24 июля 2018 года.

В полном объеме решение изготовлено 31 июля 2018 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании предупреждения от 07.03.2018,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Теплопередача»; ООО «Северком», ООО «Энергосбытовая компания «Энергия», ООО «СфераТехноСтрой», ООО «Рыбинский коммунальный комплекс»,

при участии:

от заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности от 08.09.2017;

от ответчика: ФИО2,действующей на основании доверенности от 09.01.2018 № 4;

от третьего лица - ООО «Энергосбытовая компания «Энергия»: ФИО3, действующей на основании доверенности от 20.07.2018;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4, с использованием средств системы аудиозаписи,

установил:

Отдел по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края (далее – заявитель, ОУМИ г. Бородино) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным предупреждения от 07.03.2018.

Заявление принято к производству суда. Определением от 14.05.2018 возбуждено производство по делу.

В ходе судебного разбирательства представитель Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края поддержал заявление, представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований, ходатайствовал о приобщении к материалам дела доказательств отправки отзыва лицам, представитель ООО «Энергосбытовая компания «Энергия» поддержал позицию УФАС.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Агропромкомплект» выступило с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования г. Бородино путем обращения в адрес администрации с соответствующим предложением.

Отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края издано распоряжение «О возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях».

Предложение инвестора размещено Отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края на официальном сайте torgi.gov.ru (извещение №151217/0201349/01). Установлен срок приема заявок – с 18.12.2017 по 31.01.2018, дата проведения торгов – 01.02.2018.

01.02.2018 были подведены итоги рассмотрения заявок о готовности заключения концессионного соглашения по сообщению о предложении инвестора №151217/0201349/01. Результаты отражены в соответствующем протоколе.

Согласно протокола от 01.02.2018 в указанный в извещении период поступило 9 предложений о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения:

- ООО «Северком» (заявка №1),

- ООО «Канский Электросетьсбыт» (заявка №2),

- ООО Энергосбытовая компания «Энергия» (заявка №3),

- ООО «Управляющая компания «Коммунсервис» (заявка №4),

- ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» (заявка №5),

- ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» (заявка №6),

- ООО «СфераТехноСтрой» (заявка №7),

- ООО «Теплопередача» (заявка №8)

- ООО «Промсбытсервис» (заявка №9).

Все 9 поданных заявок были отклонены на основании части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2015 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Также все заявки, кроме заявки №2 отклонены дополнительно на основании статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

В протоколе от 01.02.2018 отражено, что принято решение о заключении концессионного соглашения с ООО «Агропромклмплект».

В адрес УФАС по Красноярскому краю поступили жалобы ООО «Теплопередача», ООО «Северком», ООО ЭК «Энергия», ООО «СфераТехноСтрой», ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» на действия администрации г. Бородино в лице Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино, выразившееся в необоснованном отклонении предложений обществ о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Рассмотрев поступившие в антимонопольный орган заявления, комиссия Красноярского УФАС пришла к выводу о наличие оснований для выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 07.03.2018. Согласно указанного предупреждения от 07.03.2018 в действиях Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем Отделу необходимо в трехмесячный срок с момента получения предупреждения совершить следующие действия:

1)  отменить протокол от 01.02.2018 подведения итогов рассмотрения заявок о готовности заключения концессионного соглашения по сообщению о предложении инвестора № 151217/0201349/01;

2)  повторного рассмотреть заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения;

3)  совершить действия, направленные на возврат имущества, являющегося предметом концессионного соглашения, в казну г.Бородино;

4)  провести торги на право заключения концессионного соглашения (при наличие оснований).

Не согласившись с вынесенным предупреждением, Отдел по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В судебном заседании представитель администрации пояснил, что концессионное соглашение до настоящего времени не заключено, имущество фактически не передано лицу, выступившему с инициативой заключения соглашения, органом местного самуоправления ведется подготовка публичной процедуры заключения концессионного соглашения.

 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 3 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, может быть оспорено в арбитражном суде. 

Таким образом, заявление о признании недействительным предупреждения от 07.03.2018 подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе, органами местного самоуправления, а так же выявляет нарушения антимонопольного законодательства, предупреждает недобросовестную конкуренцию и другие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения. Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 8 части 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3.2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган  выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе. Предупреждение выдается в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей,  лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения в том числе статьи 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5.3.2.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе в форме предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Федеральном законе «О защите конкуренции».

Согласно пунктам 1.1. и 1.2. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» настоящий Порядок разработан в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей и регулирует вопросы выдачи антимонопольным органом хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждения в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение). Предупреждение выдается лицам, указанным в пункте 1.1, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Исходя из материалов дела, УФАС по Красноярскому краю вынесено предупреждение о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства в отношении Отдела по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края.

Суд пришел к выводу, что оспариваемое предупреждение вынесено уполномоченным органом, в пределах компетенции, нарушений установленной вышеперечисленными нормами процедуры  при вынесении оспариваемого ненормативного правового акта, судом не установлено, на наличие таких нарушений участвующими  в деле лицами не указано.

 

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что  для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом, согласно пункту 3 ранее уже упомянутого «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Как следует из текста оспариваемого предупреждения, в действия администрации усмотрены признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности запрещается установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а равно необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами иными способами.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

При этом пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом диспозиция части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции указывает, что достаточным основанием для вывода о нарушении данной нормы является создание условий возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Исходя из буквального толкования приведенных положений законодательства  следует, что обязательным условием для квалификации действий органа местного самоуправления по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является одновременно наличие двух условий – несоответствие рассматриваемых муниципальных актов закону и нарушение конкуренции на определенном рынке. Отсутствие какого – либо из названных двух условий влечет отказ в признании органа местного самоуправления нарушившим рассматриваемые требования антимонопольного законодательства.

При этом, по общему правилу  в случае судебного оспаривание решения, вынесенного антимонопольным органом в отношении органа местного самоуправления по факту нарушения требований статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ, в силу требований статей 65,198, 200 АПК РФ доказывание соответствия закону принятого муниципального правового акта (совершенного действия) возлагается на соответствующий орган местного самоуправления, а доказывание наличия угрозы недопущения, ограничения, устранения конкуренции -  на Управление Федеральной антимонопольной службы.

В то же время, с учетом вышеприведенных разъяснений Верховного суда Российской Федерации, при судебном оспаривании вынесенного антимонопольным органом предупреждения,  доказыванию подлежит наличие у антимонопольного органа на момент вынесения предупреждения достаточных основании полагать о наличии в действиях органа местного самоуправления признаков несоблюдения требований закона и возникновения угрозы  недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке. Подтверждение фактов нарушения положений статьи 15 Закона о защите конкуренции подлежит последующему установлению в порядке главы 9 Федерального закона № 135-ФЗ в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела, возбуждаемого в случае невыполнения органом местного самоуправления изложенных в предупреждении требований.

Исходя из обжалуемого предупреждения следует, что признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции усмотрены в действиях заявителя, совершенных в рамках процедуры определения порядка заключения концессионного соглашения и выразившихся в отклонении всех поступивших заявок, непроведении торгов и заключении договора с ООО «Агропромкомплект».

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о соглашениях).

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о соглашениях).

По общему правилу, на право заключения концессионного соглашения соответствующим органом проводится конкурс, который может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Возможность выступления юридического лица с инициативой заключения концессионного соглашения предусмотрена положениями части 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях, согласно которой Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Часть 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях предусматривает, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Порядок предоставления инициативы заключения концессионного соглашения и дальнейшие действия административного органа регулируются положениями частей 4.2-4.10 статьи 37 Закона о соглашениях, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения утверждена Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300. Согласно требованиям указанной формы к ней, в обязательном порядке прилагаются в том числе нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Далее, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом, действующим законодательством различается две процедуры заключения концессионного соглашения: по средствам проведения конкурса (общее правило), без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе).

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающим требованиям части 4.11 статьи 37 закона о соглашениях. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, административный орган размещает информацию на официальном сайте в сети «Интернет».

При наличии у лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Далее, в зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок иных лиц, административным органом предпринимаются следующие действия:

- в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения;

- в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе – административный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения. Проведение конкурса регламентируется положениями статей 25-36 Закона о соглашениях. При этом, вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона о соглашениях и подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих из соответствия  требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Исходя из анализа ранее приведенных норм Закона о соглашениях, он различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях.

Но при этом, в силу прямого требования части 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 N 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов. Данное требование законодателя обусловлено в том числе тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения, именно с лицом инициировавшим заключение концессионного соглашения заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В тоже время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом о соглашениях не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством либо иным федеральным органом какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов. При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и  проведению конкурса.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Агропромкомплект» выступило с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования г. Бородино путем обращения в адрес администрации с соответствующим предложением.

Исходя из материалов дела, получив заявку от ООО «Агропромкомплект», Отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края издано распоряжение «О возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях».

Как указывает заявитель и не оспаривает УФАС по Красноярскому краю, к заявлению ООО «Агропромкомплект» приложены документы, подитверждающие соответствие требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях.

Предложение инвестора размещено Отделом по управлению муниципальным имуществом города Бородино Красноярского края на официальном сайте torgi.gov.ru (извещение №151217/0201349/01). Установлен срок приема заявок – с 18.12.2017 по 31.01.2018, дата проведения торгов – 01.02.2018.

01.02.2018 были подведены итоги рассмотрения заявок о готовности заключения концессионного соглашения по сообщению о предложении инвестора №151217/0201349/01. Результаты отражены в соответствующем протоколе.

Согласно протокола от 01.02.2018 в указанный в извещении период поступило 9 предложений о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения:

- ООО «Северком» (заявка №1),

- ООО «Канский Электросетьсбыт» (заявка №2),

- ООО Энергосбытовая компания «Энергия» (заявка №3),

- ООО «Управляющая компания «Коммунсервис» (заявка №4),

- ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» (заявка №5),

- ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» (заявка №6),

- ООО «СфераТехноСтрой» (заявка №7),

- ООО «Теплопередача» (заявка №8)

- ООО «Промсбытсервис» (заявка №9).

Все 9 поданных заявок были отклонены на основании части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2015 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Также все заявки, кроме заявки №2 отклонены дополнительно на основании статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

При этом, исходя из пояснений заявителя, следует, что отклонение заявок по всем участникам было вызвано не предоставлением документации, подтверждающей сведения о лице документации. В том числе, как следует из дополнительных пояснений заявителя:

– в составе заявок ООО Энергосбытовая компания «Энергия», ООО «Рыбинский коммунальный комплекс», ООО «Канский Электросетьсбыт», ООО «Управляющая компания «Коммунсервис» не представлена справка по налогам, сборам, а также иным обязательным платежам.

– в составе заявок ООО «Северком», ООО «Теплопередача» и ООО «СфераТехноСтрой» не включены учредительные документы обществ.

– кроме того, ООО «Северком», ООО «Теплопередача» представлены справки об отсутствии недоимок по налогам и иным обязательным платежам по состоянию на 12.01.2018 и 26.01.2018 соответственно, что не соответствует требованию о предоставлении справки за предшествующий календарный год (то есть в рассматриваемом случае за 2017 год).

Однако, как уже указывалось ранее, исходя из анализа норм Закона о соглашениях, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, но ни Законом о соглашениях, ни иным нормативно-правовым актом предусмотрена обязанность приложения таким лицом каких-либо подтверждающих заявленное соответствие документов.

Иной подход заявителя к необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, основан на неверном толковании норм права. Кроме того, ссылка заявителя на Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 N 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» также является несостоятельной, ввиду того, что указанное постановление принято в соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях. А как указывалось ранее, часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях предусматривает, что в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Таким образом, как часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях, так и утвержденная форма о заключении концессионного соглашения относится к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, но не к лицу подавшему заявку о готовности к участию в торгах.

В данном случае, первая стадия, направленная на выявление наличия конкуренции на рынке, не влечет определения победителя, а определяет только порядок, в котором должно быть заключено концессионное соглашение, порядок определения субъекта, которому может быть переданы имущественные права, следовательно, на данном этапе не требуется представления дополнительных документов, подтверждающих соответствие требованиям.

Доказательств того, что заявки были поданы с нарушением требований статьи 37 Закона о соглашениях (напр., за пределами установленного в публикации срока) в материалы настоящего дела, равно как и при рассмотрении жалоб в антимонопольном органе органом местного самоуправления не представлено, о наличие таких обстоятельств не заявлено.

Дополнительным основанием для отклонения заявки ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» согласно письменным пояснениям заявителя послужило то, что у общества, исходя из сведений на официальном сайте Службы судебных приставов по Красноярскому краю имелась задолженность в пользу МИФНС №№7,8.

Однако при этом заявителем не доказано, что размер обязательств общества перед бюджетом превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период. Общедоступные сведения касаются только размера задолженности, без учета соотношения ее размера со стоимостью активов общества  и периодом образования. Размер  задолженности также не был сопоставлен с балансовой стоимостью активов лица, доказательств обратного в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах само по себе указание на наличия задолженности на текущую дату не свидетельствует о несоответствии лица требованиям п. 3 ч. 4.11 ст. 37 Закона о соглашениях (отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период).

Следовательно, орган местного самоуправления при рассмотрении поданной ООО «Рыбинский коммунальный комплекс» заявки о готовности принять участие в конкурсе также не обладал достаточными, достоверными и документально подтвержденными данными, опровергающими указанные в декларации общества сведения о его соответствии требования части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, в связи с чем не имел законных оснований для ее отклонения.

Таким образом, оценив действия по отклонению поданных с соблюдением требований действующего законодательства заявок иных помимо инициатора заключения концессионного соглашения о готовности принять участие в торгах на право заключения такого соглашения, неосуществление перехода от процедуры заключения концессионного соглашения без проведения торгов к заключению такового по итогам проведения торгов, и принятие решения заключить концессионное соглашение с ООО «Агропромкомплект» без проведения публичных процедур, антимонопольный орган обоснованно пришел к вывод о наличии в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, о правомерности вынесенного УФАС по Красноярскому краю предупреждение при наличии выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя. Оспариваемый ненормативный правовой акт, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержит исполнимые и соответствующие выявленным признакам нарушения требования, соответствует требованиям закона не нарушает права заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом установленных судом обстоятельств, заявление о признании незаконным предупреждения от 07.03.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не подлежит удовлетворению.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.Г. Федорина