452/2018-21000(1) 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-7357/2017

г. Киров

18 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2018 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Поляшовой Т.М., судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании:  

представителя истца ФИО2, действующего на основании доверенности  от 09.01.2018,  

представителя ответчика ФИО3, действующей на основании  доверенности от 29.12.2017,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального  унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети"  

на определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 о  назначении экспертизы и приостановления производства по делу № А31- 7357/2017, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,  

по иску муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские  сети" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая  компания № 2" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о взыскании 1000000 рублей, 

установил:

муниципальное унитарное предприятие г. Костромы "Городские сети"  (далее – МУП "Городские сети", истец, Предприятие, заявитель) обратилось в  Арбитражный суд Костромской области с иском к публичному акционерному  обществу "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее –  ПАО "Территориальная генерирующая компания № 2", ответчик) о взыскании с  учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации 31502370 рублей 74 копейки задолженности по договору  оказания услуг по передаче тепловой энергии.  

06.04.2018 ответчик заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.  

Определением Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по  делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с  

ограниченной ответственностью "Энерго-Эксперт"; на разрешение экспертизы  поставлен следующий вопрос: Определить размер сверхнормативных потерь  тепловой энергии в сетях МУП г. Костромы "Городские сети" в период ноябрь,  декабрь 2015 года, апрель, июнь, июль, августа, сентябрь, октябрь 2016 года,  предусмотренных пунктом 128 Правил коммерческого учета тепловой энергии,  теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013   № 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя".  

Не согласившись с принятым определением, Предприятие обратилось во  Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить  определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018.  

По мнению заявителя, определение суда является незаконным. Указывает,  что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца – тем самым  судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение своих  вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на  ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в  конкретном экспертном учреждении. Истец обращает внимание суда, что  проведение экспертизы поручено эксперту коммерческой организации - ООО  "Энерго-Эксперт", однако определение Арбитражного суда Костромской  области от 09.04.2018 по делу № А31-7357/2017 не содержит сведений о его  образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности. Ссылается  на часть 4 статьи 184 АПК РФ, согласно которой определение в виде отдельного  судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну  совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения,  указывает, что при вынесении определения от 09.04.2018 указанная норма  процессуального законодательства была нарушена: из аудиозаписи судебного  заседания от 09.04.2018 слышно, что суд не огласил свое удаление в  совещательную комнату и произвел принятие определения путем публичного  обсуждения принятых вопросов в присутствии ответчика и секретаря. Считает,  что уведомление о зачете встречных требований по сверхнормативным потерям  тепловой энергии № 1000/003976-2017 от 24.04.2017, направленное до суда  ответчиком к зачету исковых требований МУП «Городские сети», и предмет  иска не имеют взаимосвязи; рассмотрение иска по настоящему делу о взыскании  задолженности за передачу тепловой энергии, сумма которой подтверждена  первичными бухгалтерскими документами, длится более 8 месяцев, при этом  назначение экспертизы не способствует более быстрому, правильному  рассмотрению дела, а, напротив, усложняет и затягивает судебное  разбирательство. Таким образом, МУП «Городские сети» усматривает в  действиях ПАО «Территориальная генерирующая компания № 2»  злоупотребление правом на назначение экспертизы. Арбитражный суд первой  инстанции, удовлетворяя ходатайство ПАО «Территориальная генерирующая  компания № 2», не учел, что отношения сторон по поставке тепловой энергии в  целях компенсации потерь не урегулированы договором, а уведомление о  проведении зачета № 1000/003976-2017 от 24.04.2017 МУП г.Костромы  «Городские сети» оспаривало в досудебной переписке и возражениях на иск.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое  определение законным и обоснованным.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  поддержал доводы жалобы, настаивает на ее удовлетворении по причине  

допущенных судом процессуальных нарушений; представитель ответчика  озвучила доводы отзыва, представители сторон ответили на вопросы суда. Также  судом исследованы письменный протокол и аудиопротокол судебного заседания  от 09.04.2018.  

Законность определения Арбитражного суда Костромской области  проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке,  установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В силу части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации определение арбитражного суда о приостановлении  производства по делу может быть обжаловано.  

Согласно части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по  делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое  может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,  требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по  ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в  деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена  экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле,  вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть  разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных  лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.  

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении  экспертизы арбитражный суд выносит определение.  

Определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам,  которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Из разъяснений, содержащихся в пункте 17 постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе» (далее − Постановление № 23), следует, что  Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит  определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть  обжалованы в соответствии с части 1 статьи 188 Кодекса. В этой связи по  общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть  заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается  рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).  

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением  экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит  оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке  законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2  статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения  дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее  назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления  

производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков  его проведения.  

Истец в апелляционной жалобе не соглашается с назначением по делу  экспертизы в отсутствие в судебном заседании представителя истца; такое  поведение ответчика, заявившего ходатайство о назначении экспертизы, истец  считает злоупотреблением правом.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что приведенные заявителем  доводы относятся к возражениям по существу заявленных исковых требований,  вследствие чего не могут быть предметом оценки суда апелляционной  инстанции на стадии рассмотрения апелляционной жалобы на определение о  приостановлении производства по делу, поскольку предполагают оценку  позиции заявителя по существу спора. При этом спор по существу судом первой  инстанции не рассмотрен.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод  апеллянта, что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца – тем  самым судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение  своих вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на  ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в  конкретном экспертном учреждении, поскольку судом установлено, что  ходатайство о назначении экспертизы от 06.04.2018 не направлялось в адрес  МУП "Городские сети", что является нарушением части 2 статьи 82  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Относительно доводов заявителя о вынесении судом определения о  назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу, не удаляясь  в совещательную комнату, апелляционный суд учитывает следующее.  

Частью 1 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что арбитражный суд выносит определения в случаях,  предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам,  требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.  

Определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного  акта или протокольного определения. Определение арбитражного суда в виде  отдельного судебного акта выполняется в форме электронного документа. При  отсутствии в арбитражном суде технической возможности для выполнения  определения в форме электронного документа определение выполняется на  бумажном носителе. При выполнении определения в форме электронного  документа дополнительно выполняется экземпляр данного определения на  бумажном носителе (часть 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

В соответствии с частью 3 статьи 184 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта  арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом  предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования  судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В  других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде  отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.  

Согласно части 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта  арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей,  

по правилам, установленным для принятия решения.  

В силу положений частей 3 и 4 статьи 167 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации решение принимается судьями, участвующими в  судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В  помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает  судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда,  рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а  также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.  

Как следует из письменного протокола судебного заседания при вынесении  определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по  делу суд удалялся в совещательную комнату, названное процессуальное  действие суда подчеркнуто в заполненном шаблоне письменного протокола (том  2 л.д.114).  

Вместе с тем апелляционным судом установлено, что в Картотеке  арбитражных дел размещена скан-копия протокола судебного заседания, в  котором выражение «Суд удалился на совещание для принятия решения» не  подчеркнуто.  

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания  арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных  процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с  использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной  форме, при этом согласно части 2 статьи Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством  фиксирования данных о ходе судебного заседания.  

В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного  заседания приобщается к протоколу.  

В силу части 7 данной статьи лица, участвующие в деле, имеют право  знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного  заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и  представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в  трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К  замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом,  участвующим в деле, аудио - и (или) видеозаписи судебного заседания.  

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является  основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а  также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.  

Как указано в апелляционной жалобе и следует из аудиопротокола  судебного заседания, при вынесении определения о назначении экспертизы и о  приостановлении производства по делу суд не удалялся в совещательную  комнату, резолютивную часть определения суд не объявил.  

Таким образом, подтверждается довод МУП "Городские сети" о нарушении  судом первой инстанции правила о тайне совещания судей при принятии  определения, что является безусловным основанием для отмены судебного акта  в силу пункта 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Согласно пункту 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального  

кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения  жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить  определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое  рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.  

Руководствуясь статьями 258, 268 – 272, пунктом 7 части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия  г. Костромы "Городские сети" удовлетворить.  

Определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по  делу № А31-7357/2017 о назначении экспертизы и приостановлении  производства по делу отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Костромской области.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через  Арбитражный суд Костромской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий Т.М. Поляшова  

Д.Ю. Бармин 

Судьи 

И.Ю. Барьяхтар