АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 293651/19-148-1603

20 января 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 января 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 января 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО «Изумруд» (640007 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.11.2018, ИНН: 

<

***>, КПП: 450101001)

к ФАС (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третье лицо - УФСИН России по Тамбовской области (392021, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 30.10.2019 г., об обязании исключить информацию из реестра недобросовестных поставщиков.

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 02.10.2019 г., диплом.

от ответчика – ФИО3, дов. от 13.09.2019 г., диплом.

от третьего лица – не явился, извещен.

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Изумруд» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России  от 30.10.2019 г., об обязании исключить информацию из реестра недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебном заседании поддержал  требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Третье лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, поддержав позицию заинтересованного лица.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, УФСИН России по Тамбовской области 13.06.2019 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона «Мясо кур (тушки кур) потрошеное замороженное 1 сорта» (номер извещения 0164100008519000099).

По итогам проведения Аукциона с Заказчиком заключен государственный контракт от 24.07.2019 № 01641000085190000990001 с Заявителем.

Частью 1 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик взял на себя обязательство передать грузополучателю, уполномоченному Заказчиком, продукцию для питания осужденных и подозреваемых: мясо кур (тушки кур) потрошеное замороженное 1 сорта  в количестве, по цене за единицу, по качеству и в сроки, указанные в Спецификации.

Пунктом 8.1 Контракта установлено, что Поставщик обязуется произвести поставку качественного товара Грузополучателю в объемах и в срок, указанный в Ведомости поставки.

Кроме того, в разделе 6 Контракта установлено, что поставляемый Товар должен соответствовать требованиям ГОСТ 31962-2013.

01.08.2019 ООО «Изумруд» поставил в адрес грузополучателя, определенного заказчиком (ФКУ КП-2 УФСИН России по Тамбовской области), партию товара в количестве 20 000 кг, в ходе приемки которого было установлено, что поставленный товар не соответствует качественным характеристикам, указанным в ГОСТ 31962-2013, контракте и инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству № П-7 от 25.04.1966 (инструкция П-7). 

В связи с чем, был составлен соответствующий акт № 1 от 01.08.2019 «Об установлении расхождений по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей».

Согласно пункту 9.3 контракта приемка товара осуществлялась в соответствии с инструкцией П-7. 

В соответствии с пунктом 16 инструкции приемка товара была приостановлена и 02.08.2019 в адрес поставщика было направлено письмо с изложением вышеуказанных обстоятельств, предложением прибыть к месту выгрузки товара для продолжения приемки (в соответствии с п. 16 инструкции П-7), к письму был приобщен акт «Об установлении расхождений по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей».

В письме заказчиком также было указано, что в соответствии с п.2.2.4 и п.7.3,заказчик имеет право «Привлекать экспертов, в том числе независимых, выбор которых осуществляется в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, для оценки (экспертизы) показателей качества и безопасности товара, установленных в нормативных и технических документах и настоящем Контракте, в ходе приемки товара», а также «государственный заказчик вправе провести экспертизу товара с привлечением сторонних экспертов, экспертных организаций в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Впоследствии, протокол испытаний № 489 от 06.08.2019 был направлен в адрес поставщика.

22.08.2019 в адрес поставщика было направлено повторное письмо, в котором поставщику сообщалось, что 06.08.2019 года была проведена экспертиза поставленного товара ООО «Центр Сертификации», согласно протоколу № 489 от 06.08.2019 поставленный товар не соответствует качественным характеристикам, указанным в ГОСТ 31962-2013, заказчик также требует от поставщика замены некачественного товара и в случае отказа от поставки товара надлежащего качества оставляет за собой право принять решение об одностороннем расторжении контракта.

27.08.2019 ООО «Изумруд» вывезло поставленный товар со склада грузополучателя, что подтверждается накладной № 00000032 от 27.08.2019 года.

06.09.2019 в адрес поставщика направлено решение «об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, принятое по электронному аукциону № 01641000099»

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями ими условия контракта. 

В соответствии с частью 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товара надлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократное нарушения сроков поставки товаров.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 13.2 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

ООО «Изумруд» был надлежаще уведомлен о принятом решении (об одностороннем отказе), которое вступило в законную силу - 22.10.2019 года.

Заявитель не воспользовался своим правом и не устранил выявленные нарушения.

11.10.2019 государственным заказчиком в разделе ЕИС о результатах исполнения контракта размещены записи о расторжении контракта и прекращении исполнения контракта.

В ФАС России поступило обращение Заказчика о включении информации о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

По результатам рассмотрения обращения Заказчика о включении информации о Заявителе в Реестр вынесено решение от 30.10.2019 по делу № РГОЗ-179/19 о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно Списку внутренних почтовых отправлений ФАС России от 08.11.2019 № 81 Решение № РГОЗ-179/19 направлено в адрес Заявителя (номер почтового отправления 12599334643120). Согласно данным с официального сайта Почта России, почтовое отправление № 12599334643120 вручено адресату 18.11.2019.

Суд, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях ГК РФ.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.  Более того, закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Подавая заявку на участие в Аукционе и подписывая Контракт, Заявитель принял все риски по его исполнению, в том числе риски, связанные с невозможностью осуществить поставку товара надлежащего качества, предусмотренного Контрактом.

Согласно части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, который в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов.

При условии соблюдения Заказчиком порядка принятия соответствующего решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр.

Исходя из вышеизложенных норм законодательства и фактических обстоятельств, Комиссией ФАС России вынесено законное и обоснованное решение по делу № РГОЗ-179/19 от 30.10.2019.

В заявлении Заявитель ссылается на пункт 3 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14 «По вопросам рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), контракты с которыми расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов», согласно которому сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. В иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Данный пункт Письма относится к части 26 статьи 95 Закона о контрактной системе. Вместе с тем с 01 июля 2018 года часть 26 статьи 95 Закона о контрактной системе утратила силу.

Кроме того, как указано в Письме, нарушение срока размещения информации о расторжении контракта, не является основанием для не включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. Само по себе нарушение срока  направления информации в Реестр не отменяет обязанность добросовестного участника закупки исполнять принятые на себя обязательства по контракту.

Положениями частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации. 

При этом принятие решения допускается исключительно в связи с существенным нарушением условий контракта.

Решение о включении (не включении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

В случае, если решение об одностороннем отказе стороны контракта от исполнения контракта принято в установленном Законом о контрактной системе и государственным контракте порядке, то изложенные в таком решении обстоятельства признаются Комиссией ФАС России действительными, пока судом не установлено обратное.

Решение об одностороннем отказе являлось действительным при вынесении Решения № РГОЗ-179/19.

Таким образом, из анализа объяснений представителей Заказчика и Заявителя, а также имеющихся в деле доказательств, Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии у Заявителя существенных препятствий и правовых оснований для несоблюдения установленных сроков.

Заявитель указывает на невозможность использования результатов Экспертного заключения в качестве доказательств, по причине неуведомления Поставщика о ее проведении.

Согласно пункту 2.2.6 Контракта Заказчик имеет право принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в случаях, определенных действующим законодательством РФ и пунктом 13.3 Контракта.

Поставщиком поставлен Товар ненадлежащего качества, что подтверждается Экспертным заключением.  После получения письма-претензии Поставщик не произвел замену на Товар надлежащего качества. 

Таким образом, поставка Товара не была осуществлена со стороны Заявителя, что в соответствии с пунктом 13.3 Контракта является самостоятельным основанием для принятия Решения.

Кроме того, другие партии Товара, предназначенные для поставки по Контракту, Поставщиком Заказчику поставлены не были. Заказчиком принято Решение,  в том числе и по основанию непоставки Товара, предусмотренного Контрактом.

Помимо вышеизложенного, ООО «Изумруд» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к УФСИН России по Тамбовской области о признании решения от 06.09.2019 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 24.07.2019 № 191320100922001641000085/01641000085190000990001 на поставку мяса кур (тушки кур) потрошенного замороженного 1 сорта, ГОСТ 31962-2013, недействительным.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 19.12.2019 по делу № А64-8725/2019 в удовлетворении исковых требований ООО «Изумруд» отказано.

Положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупки включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках по осуществлению закупок.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Недобросовестность ООО «Изумруд» выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Общества.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении Общества наличествуют признаки недобросовестности и при таких обстоятельствах включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьёй 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Суд считает, что оспариваемое Заявителем решение антимонопольного органа полностью соответствует требованиям законодательства, и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что необходимо к доказыванию со стороны Заявителя в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Таким образом, все приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании недействительным решения  Федеральной антимонопольной службы  от  30.10.2019г. о включении  ООО «Изумруд» в реестр недобросовестных поставщиков отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе