\

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58809/2018

Дело № А40-138928/18

г. Москва

18 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, Е.В. Пронниковой,    

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2018 по делу № А40-138928/18, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-1738),

по заявлению АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон» (ИНН 

<

***>)

к ФАС России

об оспаривании определений, постановления,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 18.10.2018, ФИО4 по дов. от 20.11.2018. 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон» (истец, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России) об оспаривании постановления от 17.05.2018 по делу об административном правонарушении № 4-19.5-1515/00-29/17, определения от 30.10.2017 №29/75285/17 о возбуждении дела об административном правонарушении, определения от 22.05.2018 об установлении новых сроков исполнения предписания от 13.02.2017 №29/9404/17.

Решением от 25.09.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. 

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании приказа ФАС России от 29.06.2016 № 831/16 возбуждено дело № 7-00-121/00-29-16 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа (далее — ГОЗ)

По результатам рассмотрения дела №7-00-121/00-29-16 ФАС России принято решение от 13.02.2017 (далее — Решение) согласно которому АО «УЗМ «Магнетрон» признано нарушившим пункт 1 части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о государственном оборонном заказе).

В соответствии с Решением нарушение АО «УЗМ «Магнетрон» требований Закона о государственном оборонном заказе выразилось во включении в себестоимость производства (реализации) продукции, в том числе изделия Т 801-01, затрат, не связанных с его производством (реализацией).

На основании Решения ФАС России выдало АО «УЗМ «Магнетрон» предписание от 13.02.2017 о прекращении нарушения законодательства в сфере ГОЗ (далее — Предписание) в срок до 13.04.2017.

Определением ФАС России от 22.05.2018 АО «УЗМ «Магнетрон» установлен новый срок исполнения предписания — до 01.06.2017, а также предписано в указанный срок представить документы, подтверждающие исполнение Предписания.

В ответ на Предписание АО «УЗМ «Магнетрон» направило в адрес ФАС России письмо от 02.06.2017 № к-7/1315, в котором сообщило об исполнении Предписания и указало, что: формирование цен на продукцию, поставляемую в рамках ГОЗ, производится в соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 № 200 (далее — Порядок определения состава затрат); стоимость изделия Т 801-01 за период с 2013 по 2017 год пересмотрена по фактическим затратам и составит 5 108 992,00 руб.

Таким образом, АО «УЗМ «Магнетрон» увеличило стоимость изделия Т 801-1 на 800 192,00 руб., а именно с 4 308 800,00 руб. до 5 108 992,00 руб.

На основании приказа ФАС России от 14.02.2018 № 189/18, в целях обоснования правомерности цены, установленной АО «УЗМ «Магнетрон» в ходе исполнения Предписания, ФАС России проведена проверка в отношении АО «УЗМ «Магнетрон».

В ходе проверки ФАС России установлено, что АО УЗМ «Магнетрон» после выполнения Предписания установило уровень накладных расходов в размере 740,00% в цене изделия Т 801-01, при этом, исходя из сведений об объемах реализации продукции, представленных в ходе рассмотрения дела, а также во время административного делопроизводства, уровень накладных расходов Предприятия находится на более низком уровне.

В рамках проверки проанализированы калькуляции фиксированной цены изделия Т 801-01 за период с 2012 года по 2017 год, установленной после выполнения Предписания. В калькуляции рассчитана средняя цена изделия в размере 5 108 992,00 руб. Данная цена, по мнению АО «УЗМ «Магнетрон» сформирована на основании фактически понесенных затрат. Анализ калькуляции показал, что начиная с 2013 года по 2017 год стоимость изделия Т 801-01 индексировалось от 116,60% до 117,00%, накладные расходы ежегодно индексировались на 115,00%. Данные действия АО «УЗМ «Магнетрон» свидетельствуют о том, что цена изделия не рассчитывалась исходя из фактических затрат, понесенных в каждом году, а была заново проиндексирована по аналогии с первоначально установленной средней ценой в размере 4 308 800,00 руб.

Вместе с тем, из таблицы № 1 Решения следует, что по данным АО «УЗМ «Магнетрон», представленным в рамках дела об административном правонарушении, фактический уровень накладных расходов за период с 2013 года по 2016 год находился в диапазоне от 236,90% до 678,60% и в среднем составил 429,95%, при этом в цене изделия Т 801-01, установленной после выполнения Предписания, уровень накладных расходов равен 740,00%, что на 310,05% выше уровня, представленного АО «УЗМ «Магнетрон» в рамках дела об административном правонарушении.

Таким образом, АО «УЗМ «Магнетрон» устанавливает в цене изделия Т 801-01 уровень накладных расходов в размере 740,00%, однако, данный уровень накладных расходов не подтверждается документами, представленными АО «УЗМ «Магнетрон».

Данная разница уровня накладных расходов также свидетельствует о том, что цена изделия не рассчитана на основании фактических данных и цена изделия Т 801-01, установленная после выполнения Предписания, является необоснованно завышенной.

Следовательно, Предписание АО «УЗМ «Магнетрон» фактически не исполнено.

В соответствии с частью 7.1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) невыполнение в установленный срок законного предписания или требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, влечет наложение административного штрафа.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что АО «УЗМ «Магнетрон» фактически не исполнило Предписание, а именно не пересмотрело и не установило стоимость изделия Т 801-1 в рамках заключенного с АО «РСК «Миг» контракта от 09.10.2012 №>258д/06913991 (на поставку изделий с 2013-2017 годов) на уровне фактически понесенных затрат и в соответствии с нормами Порядка определения состава затрат, ФАС России вынесло постановление от 17.05.2018 по делу №4-19.5-1515/00-29-17 об административном правонарушении о привлечении АО «УЗМ «Магнетрон» к административной ответственности по части 7.1 статьи 19.5 КоАП РФ.

В связи с указанными обстоятельствами, АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Срок привлечения АО «Уфимский завод микроэлектроники «Магнетрон» к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) на момент принятия решения суда не истек.

В соответствии с частью 7.1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение в установленный срок законного предписания или требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, либо его территориального органа, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей, на юридических лиц от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Указанные действия АО «УЗМ «Магнетрон» образуют состав правонарушения, предусмотренный частью 7.1 статьи 19.5 КоАП.

В соответствии со статьёй 15.2 Закона о государственном оборонном заказе контролирующий орган выдает государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания.

Согласно частям 1 и 2 статьи 15.25 Закона о государственном оборонном заказе предписание по делу о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа подлежит исполнению в срок, установленный в предписании. Контроль за исполнением предписания осуществляет контролирующий орган. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа влечет за собой административную ответственность.

Согласно части 3 статьи 15.25 Закона о государственном оборонном заказе под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа понимается уклонение от исполнения предписания или частичное его исполнение в установленный в предписании срок. Неисполнение в срок предписания является нарушением законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

С учетом изложенного, Предприятие не исполнило Предписание ФАС России, а именно не пересмотрело и не установило стоимость изделия Т 801-1 в рамках заключенного с АО «РСК «Миг» контракта от 09.10.2012 №258д/06913991 (на поставку изделий с 2013-2017 гг.) на уровне фактически понесенных затрат и в соответствии с нормами Порядка определения состава затрат.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении и установленных обстоятельств, у АО «УЗМ «Магнетрон» имелась возможность не совершать указанные действия, однако АО «УЗМ «Магнетрон» этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 7.1 статьи 19.5 КоАП.

Учитывая изложенное, АО «УЗМ «Магнетрон» правомерно признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 7.1 статьи 19.5 КоАП, и привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 300.000,00 (триста тысяч) руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом установлено, что в отношении решения ФАС России от 13.02.2017 №29/9403/17 по делу № 7-00-121/00-29-16, на основании которого также вынесено обжалуемое Постановление, имеется вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-57103/17, которым полностью отказано в удовлетворении требований АО «УЗМ «Магнетрон».

Постановлением мирового судьи судебного участка № 4 ФИО5 по делу №5-659/2018 по жалобе АО «УЗМ «Магнетрон» на постановление заместителя руководителя ФАС России ФИО6 от 08.06.2017 по делу 4-14.55-668/00-29-17 также установлена вина Заявителя, выразившаяся в нарушении сроков оплаты административного штрафа.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 7.1 ст. 19.5 КоАП РФ подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2017 по делу № А40-57103/17.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При этом необходимо иметь в виду, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Согласно п.16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч.2 ст.2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст.2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч.1 или ч.2 ст.2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

При этом вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 244-О).

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.16 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оснований к отмене оспариваемых постановления от 17.05.2018 по делу об административном правонарушении №4-19.5-1515/00-29/17, определения от 30.10.2017г. №29/75285/17 о возбуждении дела об административном правонарушении, определения от 22.05.2018 об установлении новых сроков исполнения предписания от 13.02.2017 №29/9404/17, судом не установлено.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2018 по делу №  А40-138928/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Е.В. Пронникова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.