АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5038/2020

г. Владивосток

01 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 01 сентября 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  общество с ограниченной ответственностью "Первая Энергосберегающая Компания" (ИНН 

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо Индивидуальный предприниматель ФИО2

о признании недействительными решения и предписания от 28.11.2019 от  по делу №025/05/5-220/2019 

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Первая Энергосберегающая Компания" обратилось в суд с требованием о признании недействительными решения от 28.11.2019 по делу №025/05/5-220/2019 и предписания от 28.11.2019 №10943/06, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в отношении общества

Определением суда от 08.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тесту - АПК РФ) привлечен  индивидуальный предприниматель  ФИО2.

В судебное заседание представители заявителя, ИП ФИО2 в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ проводит судебное заседание в их отсутствие.

ООО «Первая энергосберегающая компания» в обоснование своей позиции указывает, что не ведет деятельность по поверке индивидуальных приборов учета воды, в том числе, не занимается распространением листовок рекламного характера, содержащие предложения подобного рода услуг. ООО «Первая энергосберегающая компания» оказывает услуги колл-центра: номер, указанный в листовке выделен ИП ФИО2, по договору оказания услуг call-центра от 18.07.2018. По условиям заключенного договора, ООО «Первая энергосберегающая компания» оказывает услуги по обработке телефонных звонков, поступающих в адрес  заказчика по любым вопросам осуществляемой им деятельности. Также договором предусмотрена ответственность заказчика за лицензионную, налоговую, сертификационную, антимонопольную, рекламную чистоту продуктов.

Представитель Приморского УФАС по требованиям возразил, поддержал доводы отзыва. Пояснил, что решением установлен факт недобросовестной рекламы, права заявителя данное решение не нарушает. Предписание от 28.11.2019 снято с контроля, поскольку к ответственности привлечен рекламодатель ИП ФИО2

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв в судебном заседании до 26.08.2020 в 11 ч. 20 мин. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

Судебное заседание продолжено 26.08.2020 в 11 часов 21 минуту, в том же составе суда, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участи того же представителя УФАС по ПК.

Представитель Приморского УФАС поддержал ранее изложенную позицию, пояснил, что решение и предписание самостоятельно антимонопольный орган отменить не может. Но поскольку в процессе проверки было установлено, что распространителем и выгодоприобретателем является ИП ФИО2, то оспариваемое предписание снято с контроля и санкции в отношении заявителя не применяются. Кроме этого, в настоящее время именно ИП ФИО2 привлечен к ответственности за распространение ненадлежащей рекламы. Полагает, что оспариваемыми актами права заявителя не нарушаются. Относительно неверного адрес уведомления, пояснил, что указанный адрес был получен по запросу от мобильного оператора.

ИП ФИО2 отзыв на заявление не представил, свою позицию по заявленным требованиям не высказал.

Из представленных документов судом установлено, что Приморское УФАС, в пределах своих полномочий по осуществлению государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, рассмотрены заявления граждан жителей г. Владивостока, а именно: ФИО3 (вх. № 6499 от 08.08.2019), ФИО4 (вх. № 6530 от 09.08.2019), ФИО5 (вх. № 6580 от 12.08.2019), ФИО6 (6837 от 23.08.2019), ФИО7 (вх. № 6918 от 27.08.2019) и ФИО8 (вх. № 7171 от 06.09.2019) относительно распространения на территории г. Владивостока рекламы поверки приборов учета воды «Единая информационная служба жилищно-коммунального хозяйства г. Владивосток», которая, по мнению заявителей, нарушает требования ФЗ «О рекламе».

В ходе проверки было установлено, что рекламная информация «Единая информационная служба жилищно-коммунального хозяйства г. Владивосток», распространяется посредством почтовых ящиков по различным адресам многоквартирных домов г. Владивостока и содержит информацию о Повторном извещении исходящий номер 1908 от 01.08.2019, 12.08.2019, содержит СПРАВОЧНЫЙ ТЕЛЕФОН: 

<

***> Номер ВРФ 875253778, содержит ссылки на Федеральный закон Российской Федерации от 26 июня 2008 г. № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (ред. От 27.02.2017) «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов» Напоминание, что согласно Федеральному закону от 26.06.2008г. № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»,а так же Постановлению Правительства РФ от 06.06.2011г. № 354, индивидуальные приборы учета воды должны пройти обязательную метрологическую поверку, без проведения которой приборы считаются непригодными для учета водопотребления. Таким образом, во избежание начисления платы за потребление по общему нормативу, а так же в целях соблюдения Федерального Закона, гражданам необходимо согласовать дату и время процедуры проведения поверки приборов учета воды (в случае истечения межповерочного интервала) по телефону 

<

***>. Работы по поверке будут проводится с 01 августа по 31 августа 2019 года» (период меняется в зависимости от месяца года).

Определением Приморского УФАС России от 12.09.2019 (исх. № 8200/06-7) в отношении ООО «Первая энергосберегающая компания» возбуждено дело № 025/05/5-220/2019 по признакам нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

По результатам проверки Приморским УФАС 28.11.2019 года вынесено решение по делу № 025/05/5-220/2019. В соответствии с данным решением Управление признало ненадлежащей рекламу услуг по установке/поверке счетчиков воды от имени «Единая информационная служба жилищно-коммунального хозяйства г. Владивосток», поскольку в ней нарушены требования пункта 20 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе». Принято решение о выдаче ООО «Первая Энергетическая Компания» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушают  права и законные интересы ООО «Первая Энергосберегающая Компания» в сфере предпринимательской  деятельности, последнее  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав законность оспариваемых ненормативных актов, суд полагает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при этом право антимонопольного органа организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) закреплено в пункте 11 части 2 этой же статьи Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке,

Из пункта 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе», следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе», товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из части 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама влияет на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждает людей совершать определенные действия в отношении объекта рекламирования, при этом реклама воспринимается потребителем буквально. Оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Анализ информации, содержащейся в представленной рекламе, позволяет установить, что она изготовлена с использованием элементов, которые применяются при оформлении квитанций на оплату жилищно-коммунальными услуг (штрих-код, персональное извещение, ссылки на федеральные законы) и содержит наименование исполнителя услуг - «Единая информационная служба жилищно-коммунального хозяйства» и другие вариации без указания на организационно-правовую форму.

Буквальное прочтение данных словосочетаний без ссылки на «ИП» либо «ООО» может создавать у потребителей впечатление о наличии единой централизованной организации, способной и полномочной осуществлять услуги по установке/поверке приборов учета воды. Вместе с тем, установлено, что единой городской службы, объединяющей в себе все организации, оказывающие подобные услуги, в г. Владивостоке не существует.

Кроме того, в рекламе исполнителя услуг используется название «городской»/ городская, центральная» и другие вариации.

В соответствии с пунктом 20 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. Следовательно, реклама об исполнителе услуг в лице «Единая городская служба по учету водоснабжения», является недостоверной информацией о рекламодателе и вводит в заблуждение потребителей о лице, предоставляющем услуги.

Помимо вышеизложенного, форма изготовления рекламы-извещения в виде квитанции и наличие в ней реквизитов, включая исполнителя услуг, ассоциируется с государственной либо муниципальной структурой, что также вводит в заблуждение потребителя.

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В конкретном случае введение, в заблуждение представляет собой рекламирование услуг по установке/поверке счетчиков воды.

В соответствии с частью 6 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 20 части 3 и части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе», несёт рекламодатель.

Из представленных документов судом установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Первая Энергосберегающая Компания» является предоставление прочих персональных услуг, не включенных в другие группировки (код 96.09). Дополнительным видом деятельности является услуги по бронированию прочие и сопутствующая деятельность (код 79.90). Общество не оказывает услуг по установке и поверке индивидуальных приборов учета воды, а тем более не рекламирует данный вид услуг. Общество предоставляет услуги по обработке телефонных звонков в качестве call-центра.

Как установлено судом, между обществом и Индивидуальным предпринимателем ФИО2 заключен договор на оказание услуг центра обработки вызовов от 18.07.2018.

Согласно условиям данного договора общество оказывает услуги по обработке телефонных звонков заказчика. Кроме того, договором предусмотрена ответственность заказчика за лицензионную, налоговую, сертификационную, антимонопольную, рекламную и т.п. чистоту продуктов и услуг, в связи с реализацией которых, Заказчик поручает Исполнителю выполнение услуг в рамках настоящего Договора (пункт 2.2 договора).

Услуги по поверке и замене индивидуальных приборов учета воды оказываются ИП ФИО2, им также рекламируется данный вид деятельности. 

При таких обстоятельствах, оценив все документы, суд приходит к выводу, что  рекламодателем и выгодоприобретателем в рассматриваемом случае общество с ограниченной ответственностью "Первая Энергосберегающая Компания" не является. В данном случае, общество оказывает услуги ИП ФИО2 по приему и обработки телефонных звонков в адрес предпринимателя по вопросам оказываемых им услуг и реализуемых товаров.

Согласно договору ответственность за рекламную чистоту предлагаемых к реализации продуктов и оказываемых услуг несет именно ИП ФИО2

Следовательно, общество в данном случае не является рекламодателем, что свидетельствует о незаконности вынесенных Приморским  УФАС решения и предписания и является основанием для признания решения и предписания от 28.11.2019 по делу №025/05/5-220/2019 не законными.

Исследовав материалы проверки, судом установлено, что антимонопольным органом также был нарушен порядок вынесения оспариваемогорешения и выдачи предписания. Из материалов следует, что общесвто не было уведомлено о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Так, все уведомления направлялись не по юридическому адресу общества. При этом, на момент возбуждения дела и вынесения определения от 12.09.2019 антимонопольный орган располагал информацией об ИНН и ОГРН общество, в связи с чем имел возможность установить точный адрес общества.

Как установлено материалам дела и подтверждается ответчиком, по результатам проверки к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, привлечено надлежащее лицо -  рекламодатель ФИО2

В процессе рассмотрения дела судом установлено, что УФАС по ПК предписание от 28.11.2019 снято с контроля, поскольку к ответственности привлечен рекламодатель ИП ФИО2 По мнению  УФАС данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии нарушение прав общества, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований не имеется.

Между тем, согласно пункту 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им нарушены законные права и интересы заявителя.

Таким образом, при оспаривании ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, либо должностного лица арбитражный суд в любом случае обязан рассмотреть заявленные требования по существу, вне зависимости от того, отменен ли оспариваемый ненормативный правовой акт либо продолжает свое действие, если данным актом нарушены законные права и интересы заявителя.

В рассматриваемом случае, поскольку оспариваемое предписание вынесено на основании ненормативного акта, то, соответственно, указанные ненормативные акты нарушают права общества в сфере его предпринимательской деятельности, так как возлагают на общество незаконные обязанности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия)  незаконным.

С учетом изложенного, решение и предписание антимонопольного органа от 28.11.2019 по делу №025/05/5-220/2019 являются незаконными и подлежит признанию недействительными.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на антимонопольный орган, поскольку требование заявителя удовлетворено судом в полном объеме, а положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика, и судебный акт вынесен судом не в их пользу.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 28.11.2019 по делу №025/05/5-220/2019. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Первая Энергосберегающая Компания" судебные расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд 

Судья                                                                            Кирильченко М.С.