ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

22.09.2023

Дело № А40-277655/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2023

Полный текст постановления изготовлен 22.09.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р. 

при участии в заседании:

от АО «СО ЕЭС»: ФИО1 по доверенности от 06.09.2021, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 29.08.2023, удостоверению;

от ООО «Энергостар»: ФИО3 по доверенности от 08.11.2021, паспорту;

от ООО «РТС-Тендер»: не явился, извещён;

рассмотрев 21.09.2023 в судебном заседании кассационную жалобу АО «СО ЕЭС»

на решение от 11.04.2023 Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 22.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-277655/2022

по заявлению АО «СО ЕЭС»

к Московскому УФАС России

третьи лица: ООО «Энергостар», ООО «РТС-Тендер»

о признании незаконным решение; о возложении обязанности,

УСТАНОВИЛ:

АО «Системный оператор единой энергетической системы» (далее -  общество, АО «СО ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России, управление) о признании недействительным решения от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022 и обязании.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Энергостар», ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы, представитель ООО «Энергостар» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что обществом проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий общества по адресам: 

<

...> и д. 9, стр. 18, 

<

...> (далее - конкурс, реестровый № 32211559182).

Победителем конкурса признано ООО «ГЕЛЛО», с которым 27.09.2022 заключен договор « 2022.155322. ООО «ЭнергоСтар» присвоено 2 место.

Не согласившись с результатами оценки своей заявки по критерию деловой репутации, ООО «ЭнергоСтар» обратилось с жалобой в Московское УФАС России.

Решением комиссии Московского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022 жалоба признана обоснованной. Комиссия пришла к выводам о том, что обществом неправомерно произведен расчет заявки ООО «ЭнергоСтар» по критерию «Деловая репутация» путем округления до десятых, итоговая оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» по сравнению с победителем ООО «ГЕЛЛО» выше на 0,002 балла, обществом нарушены п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела Общество являлось участником конкурентной закупки.

В соответствии с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалобы, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

ООО «ЭнергоСтар» обжалуются действия общества, совершенные после исполнения последним предписания антимонопольного органа по делу № 077/07/00-13292/2022, т.е. действия, совершенные при составлении нового протокола подведения итогов от 14.09.2022, которые ранее комиссией не рассматривались.

Учитывая, что ООО «ЭнергоСтар» оспариваются новые действия общества, совершенные после исполнения предписания, суды указали, что оснований для нерассмотрения жалобы Заявителя по существу, не имелось.

Судами установлено, что 14.09.2022 обществом размещен Протокол подведения итогов конкурса № 2451505 (в ЕИС № 32211559182), участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Согласно Протоколу от 14.09.2022 ООО «ЭнергоСтар» (заявка № 7) заняло второе место, проиграв победителю ООО «Гелло» (заявка № 5). Заказчик мотивировал этом тем, что в двух Конкурсных заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения Договора, в соответствии с п. 2.8.12.1. Конкурсной документации, меньший порядковый номер присваивается Конкурсной заявке, которая поступила ранее другой такой заявки.

В соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.3 Закупочной документации оценка по подкритерию 2.3 «Деловая репутация» проводится в соответствии с утвержденным в АО «СО ЕЭС» Алгоритмом (размещен на интернет-сайте АО «СО ЕЭС». Согласно п. 3.2.2.1.3 Оценка по критерию 3 «Срок предоставления гарантии качества оказанных в расчетном месяце Услуг (включая предоставленные в процессе оказания Услуг материальные ресурсы)» осуществляется по формуле (стр. 4 Решения Московского УФАС России).

В силу п. 4 Алгоритма оценки деловой репутации для оценки деловой репутации рассчитывается коэффициент деловой репутации участников, который представляет собой сумму значений по параметрам деятельности участников, составляющих их деловую репутацию. Каждому параметру присваивается коэффициент весомости так, чтобы сумма всех коэффициентов весомости могла составить 100%. Параметры включают составляющие со своим коэффициентом весомости. Сумма коэффициентов весомости составляющих должна быть равна коэффициенту весомости параметра деятельности.

Согласно таблице расчетной модели оценки деловой репутации участников, установленной в Приложении 1 Алгоритма оценки деловой репутации оценка деловой репутации участника по пятибалльной шкале производится по формуле: Коэффициент деловой репутации участника * 5. 2023-10796.

При этом, согласно предоставленному обществом расчету деловая репутации коэффициент деловой репутации Общества составляет 0,82 У победителя ООО «ГЕЛЛО» - 0, 822.

Общество произвело оценку деловой репутации участник по пятибалльной шкале путем округления показателей до тысячных.

В соответствии с расчетом баллов ООО «ЭнергоСтар» и победителю по критерию «Деловая репутация» присвоено одинаковое количество баллов - 4,1.

Антимонопольным органом в оспариваемом акте установлено, что указанные показатели являются математической ошибкой, так как при умножении коэффициента деловой репутации участника на «5» получаются следующие значения: Заявка ООО «ГЕЛЛО»: 0,822 x 5 = 4,110; Заявка ООО «ЭнергоСтар» 0,827 x 5 = 4,135.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по критерию «Деловая репутация» должны быть получены следующие итоговые результаты оценки заявок: ООО «ГЕЛЛО»: К1 (3,500) + К2 (1,144) + КЗ (0,250) = 4,894; ООО «ЭнергоСтар»: К1 (3,500) + К2 (1,146) + КЗ (0,250) = 4,896.

На основании пункта 2.8.12.2 Закупочной документации победителем конкурса признается Участник конкурса, Конкурсная заявка которого соответствует требованиям, установленным настоящей Конкурсной документацией, и Конкурсная заявка которого по результатам сопоставления Конкурсных заявок на основании указанных в Конкурсной документации критериев оценки содержит лучшие условия исполнения Договора.

Учитывая, что балл по критерию «Деловая репутация» ООО «ЭнергоСтар» больше показателя ООО «ГЕЛЛО», итоговая оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» по сравнению с победителем ООО «ГЕЛЛО» выше на 0,002 балла. При этом тот факт, что результат расчета является следствием автоматического расчета в электронной таблице является риском общества и именно заказчик в данном случае должен нести последствия, не перекладывая их на участника закупки.

Суды согласились с позицией антимонопольного органа и отклонили довод общества о том, что расчет производился в Excel и значения были округлены автоматически, поскольку ни в Закупочной документации ни в Алгоритме, по которому производится расчет критерия «Деловая репутация», обществом правила округления не установлены.

Согласно пункту 3 статьи 24 Положения о закупке, утвержденного самим Заказчиком при проведении конкурсов и запросов предложений в документации о закупке указываются критерии (подкритерии) оценки допущенных заявок Участников и их значимость, которая в сумме составляет 100%. Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки. 2023-10796.

Суды пришли к выводу, что обществом неправомерно был произведен расчет деловой репутации путем округления до десятых.

Суды отметили, что общество указывает, что и по другим показателям последний использовал такую же систему округления, что в том числе позволило ООО «ГЕЛЛО» набрать немногим больше баллов нежели ООО «ГЕЛЛО» должно было. Между тем, общество не приводит доводов и не акцентирует внимание суда в своем заявлении о том, что при таком расчете количество баллов ООО «ГЕЛЛО» было бы выше баллов, которые могли быть присвоены, то есть доводы о том, что Общество набрало бы меньшее количество баллов по другим показателям Заявитель ничем не подтверждает, как и не подтверждает того, что ООО «ГЕЛЛО» по другим показателям набрало бы большее количество баллов.

Означенное обществом обстоятельство не исключает нарушение, установленное комиссией антимонопольного органа, а лишь подтверждает, что неприменение Положений самостоятельно утвержденного Положения может привести к неверному распределению баллов участникам закупки

Суды указали, что материалами дела доказано нарушение обществом пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках, обязательное для исполнения предписание обществу не выдавалось, поскольку по итогам данной закупки заключен договор, который уже исполняется.

Суды пришли к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 по делу № А40-277655/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова