№09АП-39188/2023

Дело № А40-18279/23

г. Москва

26 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 26 июля 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                В.И. Попова, 

судей:

В.А. Яцевой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционные жалобы  ООО «Аква-Евпатория» и УФАС России по Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2023 по делу № А40- 18279/2023 принятое

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы» к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: ООО «Аква-Евпатория» 

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 09.01.2023;

от ответчика

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 15.05.2023;

ФИО5 по дов. от 28.04.2023 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (далее- заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решение и предписание Московского УФАС России (далее– антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 31 октября 2022г. по делу №077/10/104-18058/2022 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта и обязании Московского УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя.

Решением от 27.04.2023 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, антимонопольный орган и ООО «Аква-Евпатория», обратились с апелляционными жалобами.

От заявителя поступил отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить. Доводы апелляционной жалобы третьего лица также поддержал.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Аква-Евпатория» поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить. Доводы апелляционной жалобы ответчика также поддерживает.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, решение просил оставить без изменения, поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, не усматривает оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Обращаясь в суд, Заявитель обосновал свои требования на следующих обстоятельствах.

Заявителем (Заказчик) проведены открытые конкурсы в электронной форме на оказание услуг по предоставлению санаторно-курортного лечения (по путевкам) в 2023 году отдельным льготным категориям граждан, проживающим в городе Москва в санатории для лечения дорсопатии, спондилопатии, болезней мягких тканей, остеопатии и хондропатии, а также, сопутствующих заболеваний, являющихся профильными для санатория (санатории Черноморского побережья Республика Крым) (реестровый №0373200041522001304), на оказание услуг по предоставлению санаторно-курортного лечения (по путевкам) в 2023 году отдельным льготным категориям граждан, проживающим в городе Москва в санатории для лечения дорсопатии, спондилопатии, болезней мягких тканей, остеопатии и хондропатии, артропатии, артрозов, других поражений суставов, а также сопутствующих заболеваний, являющихся профильными для санатория (санатории Черноморского побережья Республика Крым) (реестровый №0373200041522001306). 

В соответствии с протоколами подведения итогов вышеуказанных конкурсов от 15.11.2022 ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» признано их победителем. 

Размещенные 23.11.2022 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (далее- ЕИС) проекты контрактов 24.12.2022 были подписаны победителем (ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ») и размещены на электронной площадке проекты контрактов, к которым приложены независимые гарантии, выданные ПАО «ВТБ» от 22.11.2022 №M00-22-52911/EG по закупке № 0373200041522001304 и АО «МСП Банк» от 21.11.2022 № 11А-С-134578/22 по закупке №0373200041522001306. 

28.11.2022 Заказчиком в ЕИС размещены протоколы о признании ООО «АКВАЕВПАТОРИЯ» уклонившимся от заключения контрактов по итогам конкурсов в связи с несоответствием представленного обеспечения исполнения контрактов, законодательству Российской Федерации. 

В соответствии с требованиями ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021г. №1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации», заявитель направил в адрес ответчика сведения и документы для включения ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Решением Комиссии Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу №077/10/104-18058/2022 Заявителю отказано во включении информации об ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Кроме того, в адрес Заказчика ответчиком выдано предписание:

-отменить протоколы признания участника уклонившимся от заключения контрактов от 28.11.2022 и повторно направить проекты государственных контрактов Победителю, в соответствии с Законом о контрактной системе, а также с учетом мотивировочной части решения Московского УФАС России от 06.12.2022 по делу №077/10/104-18058/2022. 

-Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения Заказчиком п. 1 настоящего предписания. 

-Заказчику в срок до 30.12.2022 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в электронном виде на почту по адресу: to77@fas.gov.ru. 

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с указанными выше требованиями.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, правильно применил и истолковал нормы материального права, регулирующие спор и, верно оценив представленные сторонами доказательств, сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и, отклоняя доводы апелляционных жалоб, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Заказчик, наделенный отраслевым органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим функции по реализации государственной политики в сфере труда и социальной защиты населения города Москвы- Департаментом труда и социальной защиты населения города Москвы, полномочиями на планирование и осуществление централизованных закупок, в соответствии с п.3 ч.5 ст.26 Закона о контрактной системе, провел открытые конкурсы в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание приведенных выше услуг.

Согласно ч.2 ст.51 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи, проект контракта.

На основании ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов, в соответствии со ст.51 Закона, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона.

Размещенные 23.11.2022 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок проекты контрактов 24.12.2022 были подписаны Победителем и размещены на электронной площадке проекты контрактов, а также приложены независимые гарантии, выданные ПАО «ВТБ» от 22.11.2022 №M00-22-52911/EG по закупке №0373200041522001304 и АО «МСП Банк» от 21.11.2022 № 11А-С-134578/22 по закупке №0373200041522001306.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В силу ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 2 статьи 45 Закона установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также, к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также, в силу подп.7 ч. 2, ч. 8.2 ст. 45 Закона, в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Законом о контрактной системе.

Следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Более того, в соответствии с положениями п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых, обеспечивается независимой гарантией.

В силу п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Лицо, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса.

В рассматриваемом случае, условия независимых банковских гарантий, выданных ПАО «ВТБ» по закупке №0373200041522001304 и АО «МСП Банк» по закупке №0373200041522001306 не соответствовали требованиям, установленным закупочной документацией, в результате чего у конкурсной комиссии имелись основания для признания данного участника закупки уклонившимся от заключения государственных контрактов.

Так, в представленных Гарантиях отсутствовало указание на то, что Гарантия обеспечивает возмещение убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по Контракту, а также, обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и, оно им не выполнено.

В соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии независимой гарантии Заказчиком является несоответствие Независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке.

При этом, антимонопольный орган в обжалуемом решении указал, что п.1 Независимых гарантий содержит указание на обеспечение исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, включает также обязательство по уплате убытков и обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа.

В качестве обоснования такого вывода ответчик сослался на п.9.4 проекта контрактов, согласно которому обеспечение исполнения контрактов распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, неуплаты неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактами, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств по контракту.

При этом, суд обоснованно отклонил данный довод ответчика.

В соответствии с п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 5 июня 2019г., обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Независимость гарантии обеспечивается специальными, не связанными с содержанием основного обязательства, условиями для отказа в удовлетворении требования бенефициара (определение ВС РФ от 08.11.2016 № № 305-ЭС16-9887).

В силу ст.370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Обязательство подрядчика по договору подряда и обязательство гаранта, хотя и связаны между собой основаниями возникновения, в то же время, являются самостоятельными по правовым последствиям: подрядчик в соответствии с договором подряда несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе, за нарушение срока исполнения взятых на себя обязательств и за неисполнение финансовых обязательств, в то время, как банк гарантировал бенефициару (заказчику) надлежащее исполнение подрядчиком (принципалом) самого обязательства по договору, в пределах оговоренной в банковских гарантиях суммы.

Подрядчик по договору подряда отвечает перед заказчиком по своим обязательствам, а гарант, выдавший банковскую гарантию, являющуюся безусловным односторонним обязательством гаранта, в соответствии с положениями ст. 377 ГК РФ несет ответственность перед бенефициаром по своим обязательствам.

Таким образом, учитывая положения ст. 370 ГК РФ, что независимая гарантия является самостоятельным обязательством, независимым от контракта, в обеспечение, которого она выдана, поэтому у антимонопольного органа не было правовых оснований давать расширительное толкование спорным Гарантиям, указывая на то, что они обеспечивают исполнение принципалом всех обязательств, со ссылкой на положения контрактов.

Коллегия исходит из того, что  в независимой гарантии прописываются все условия, при которых гарантом будут обеспечены обязательства принципала.

Вместе с тем, в извещениях о проведении открытых конкурсов (п.27 Информационной карты) Заказчиком установлены дополнительные требования к независимой гарантии, которые не включены в представленные победителем закупок независимые гарантии, что в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимых гарантий Заказчиком.

Победитель закупок (ООО «АКВА-ЕВПАТОРИЯ), ознакомившись с указанными требованиями закупочной документации и подав заявки на участие в конкурсах, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов, положениям закупочных документации.

Более того, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными доводы Заказчика о том, что комиссия Московского УФАС России в подтверждение своей позиции в части обеспечения независимыми гарантиями обязательство принципала уплатить сумму в размере авансового платежа, допустила ошибочное толкование п.«б» ч. 2 Постановление №1005, а также подп. «б» п.7 утвержденной последним типовой формы независимой гарантии.

В настоящем случае указанные пункты определяют лишь порядок и условия для получения предусмотренной независимой гарантией выплаты, но не определяют само обязательство, исполнение по которому, обеспечивается гарантией как того требует положения п. 4 ст. 368 ГК и п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

При этом, в соответствии с Постановлением № 1005 утвержденная форма типовой формы независимой гарантии, является типовой (базовой), не содержит исчерпывающий перечень условий и предусматривает включение в нее дополнительных требований.

При таких данных, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции правомерно установил, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания.

Доводы жалоб, связанные с иной оценкой представленных в материалы доказательств и иным толкованием норм материального права, не свидетельствуют о допущенной судом ошибке.

Таким образом, апелляционные жалобы не содержат доводов, которые свидетельствовали бы о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 272 АПК РФ, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2023 по делу №А40- 18279/2023  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.И. Попов 

Судьи:                                                                                               В.А. Яцева 

                                                                                                           ФИО1