АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27- 20285/2019

город Кемерово

14  августа 2020года

Резолютивная часть решения  оглашена  07 августа 2020года

Решение изготовлено в полном объеме   14 августа 2020года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Андугановой О. С.,                       при ведении протокола  и аудиозаписи судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1,    

рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по иску  Муниципального казенного  учреждения  «Жилищно – коммунальное управление», г. Осинники Кемеровской области  (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

 к открытому акционерному обществу  «Новокузнецкое  дорожное ремонтно – строительное управление», Новокузнецкий район Кемеровской области – Кузбасс (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

третье лицо , не заявляющее самостоятельных  требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «КУЗБАССДОРСТРОЙ», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

о взыскании  1 517 524 рубля 50 коп. штрафа по контракту №0839300000117000018-0275847-03 от 02.10.2017года

при участии:

от истца – ФИО2, директор, выписка из ЕГРЮЛ , паспорт

от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности от 01.10.2019года паспорт, ФИО4,  представитель по доверенности от 12.02.2020года, паспорт

от третьего лица – не явились

у с т а н о в и л:

муниципальное казенное учреждение «Жилищно – коммунальное управление», г. Осинники  Кемеровской области обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к  открытому акционерному обществу  «Новокузнецкое  дорожное ремонтно – строительное управление»,  Новокузнецкий район Кемеровской области о взыскании  1 517 524 рубля 50 коп. штрафа,  за ненадлежащее исполнение условий муниципального контракта  №0839300000117000018-0275847-03 от 02.10.2019года.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2019года иск принят к производству, предварительное  судебное заседание по делу назначено на 15 октября 2019года.

Определением от 15 октября 2019года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица,  не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора  общество с ограниченной ответственностью  «КУЗБАССДОРСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), подготовку дела к судебному разбирательству завершил, судебное разбирательство по существу спора назначил на  21 ноября 2019года.

Определением от  21 ноября  2019 года  судебное разбирательство по делу отложено на  18 декабря 2019года , впоследствии на 22 января 2020года.

Определением от 27 января 2020года судом по делу назначена  экспертиза в целях определения качества  выполненных открытым акционерным обществом «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное   управление» работ  в рамках муниципального контракта №0839300000117000018-0275847-03 от 02.10.2017года, проведение которой поручено  экспертам обещства с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр  дорожных исследований» ФИО5 и ФИО6, производство по делу приостановлено.

Определением от 29 мая 2020года  производство по делу возобновлено, судебное разбирательство по делу отложено на 07 июля 2020года, впоследствии на 07 августа 2020года.

Явившийся в судебное заседание  полномочный представитель истца исковые требования  поддержал в полном объеме.

Ответчик иск оспорил по основаниям , изложенным в отзыве на иск,  указывает, что работы были приняты заказчиком без возражений и замечаний относительно качества выполненных подрядчиком работ , указывает, что качество асфальтобетонного покрытия соответствовало нормативным требованиям, о чем свидетельствуют переданные заказчику  протоколы лабораторных испытаний.  Полагает, что причиной выявленных недостатков явилось отсутствие работ по текущему содержанию  объекта  в процессе эксплуатации, что явилось причиной возникновения и развития выявленных дефектов. На основании изложенного, просит в иске отказать. Также заявил ходатайство в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ об уменьшении размера штрафа.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и о начавшемся процессе, явку представителя в суд не обеспечило, отзыв не представило. Суд рассматривает дело в его отсутствие. 

Как следует из материалов дела,  02 октября 2017года между муниципальным казенным учреждением  «Жилищно – коммунальное управление» , выступающим от имени муниципального  образования – Осинниковский городской округ ( далее заказчик )  и   открытым акционерным обществом  «Новокузнецкое  дорожное ремонтно – строительное управление» (подрядчик)  заключен муниципальный контракт  №0839300000117000018-0275847-03, согласно условий которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту дороги по ул. Победы – ФИО7, г. Осинники, далее именуемый «Объект»  в соответствии с условиями настоящего контракта, согласно  приложению  №1 к контракту. 

Согласно п. 2.1 контракта общая стоимость работ, указанных в п. 1.1 настоящего контракта, составляет 30 350 490 рублей. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта включает в себя все расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта в том числе: расходы на материалы,  перевозку , страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, и других обязательных платежей. 

Согласно п. 5.1 контракта срок выполнения работ:  работы должны быть выполнены в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты подписания  муниципального  контракта. ( п. 5.1).

Согласно  п. 3.1 контракта  для реализации настоящего контракта  подрядчик  обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта  в сроки, предусмотренные   настоящим контрактом и сдать  результат этих работ  заказчику  в соответствии  с условиями настоящего контракта, требованиями действующих нормативных  актов по данным вилам работ; использовать для выполнения работ  строительные материалы и оборудование  в соответствии  с техническим  заданием  и согласованные  с заказчиком . ( п. 3.1.2); устранять собственными силами и за свой счет  дефекты  и недоделки , обнаруженные  во время выполнения работ и в период гарантийного срока, а в случае причинения  ущерба, все убытки заказчика  и (или) третьих лиц. ( п. 3.1.5).; нести перед заказчиком ответственность за качество и своевременность выполнения работ.

Согласно п. 8.1 контракта подрядчик  гарантирует надлежащее качество используемых материалов, оборудования и соответствие их государственным стандартам и техническим условиям,  обеспеченность их  соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими  документами, удостоверяющими  их качество; качество выполнения  всех работ в соответствии со СНиП и ГОСТ, техническому заданию и условиям контракта; своевременное устранение  недоделок и дефектов , выявленных при приемке работ ( п. 8.1.)  Гарантийный  срок  на строительно – монтажные работы устанавливается на 5 лет  с даты подписания  акта сдачи – приемки  выполненных работ. Гарантийный срок на используемый товар и оборудование, принимается согласно техническому  паспорту завода изготовителя.  ( п. 8.2), 

Согласно п. 9.2 контракта  за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств,  предусмотренных  контрактом, за исключением просрочки  исполнения обязательств  (в том числе гарантийного обязательства)  подрядчик оплачивает заказчику штраф в размере фиксированной суммы в размере 5 процентов цены контракта  в случае, если  цена контракта  составляет   от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей , на момент заключения контракта фиксированная сумма штрафа составляет 5% цены контракта , что составляет  1 517 524, 50 рублей.

Приложением №1 к контракту стороны согласовали  виды и объемы подлежащих выполнению в рамках контракта работ.

Как следует из материалов дела, предусмотренные  контрактом работы были выполнены подрядчиком  и сданы заказчику по актам приемки выполненных работ  формы КС-2 №  2 от 29.11.2017года на сумму 2 553 909 руб., (справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 29.11.2017года на сумму 2 553 909 руб.) ,  КС-2 №1 от 29.11.2017года на сумму  29 739 282 рубля  (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 №1 от 29.11.2017года на сумму 29 739 282, 00 рублей).

Оплата   работ произведена заказчиком по платежным поручениям, представленным  в материалы дела.

 Впоследствии , в 2018году  заказчиком произведено обследование  автодорог,  тротуаров и аллей  по ул. Победы , ул. ФИО7 по выявлению дефектов асфальтобетонного  покрытия, по результатам обследования которых составлены акты  о выявленных недостатках от 13 апреля 2018года  и от  27 апреля 2018года,   в которых   отражены выявленные заказчиком в ходе  осмотра  недостатки выполненных работ :   по аллее 2 нарушение геометрических  параметров  асфальтобетонного покрытия (просадка) у клумбы; по ул. Победы установлено наличие продольных трещин  на асфальтобетонном покрытии ; дорога по ул. Победы  - наличие деформационной трещины   на примыкании автостоянки  к проезжей части у МКД №33 по ул. Победы;  выкрашивание асфальтобетонного  покрытия  на перекрестке   ул. ФИО7 – ул. Победы у дорожного знака;  нарушение геометрических   параметров асфальтобетонного покрытия ( просадка)  на пешеходном  переходе ; установлено наличие трещин  на  тротуарах по ул. ФИО7, 11, ул. ФИО7, 17, отслоение бордюрного камня от тротуара от МКД №10 до МКД №10а по ул. ФИО7.

Актом осмотра результатов работ от 04.04.2019года   заказчиком также выявлены недостатки в выполненных подрядчиком работах  на автомобильных дорогах  и тротуарах  по ул. Победы , ул. ФИО7  по выявлению дефектов асфальтобетонного покрытия , а именно установлено наличие продольных трещин и поперечных трещин асфальтобетонного покрытия по ул. Победы, ФИО7, 9, 10а, 11,17 и других улицах.

Направленными  в адрес подрядчика претензиями от 03.05.2018года исх. №187 ,  от 24.06.2019 года исх. №217 заказчик  потребовал у подрядчика устранить выявленные  недостатки выполненных по контракту работ, которые  не были устранены. Выявленные  заказчиком недостатки в выполненных работах не были устранены, в связи с чем  муниципальное казенное учреждение «Жилищно – коммунальное управление»  обратилось к ответчику с претензией  исх. №216 от 24.06.2019года об уплате суммы штрафа за   ненадлежащее исполнение условий контракта в размере  1 517 524 рубля 50 коп. (получена ответчиком согласно почтового извещения 28.06.2019года).

Поскольку сумма штрафа не была уплачена ответчиком в добровольном порядке, истец обратился с настоящим иском в суд.

Суд счел требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно  ст. 720 ГК РФ  заказчик  обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены  договором подряда, с участием  подрядчика осмотреть  и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно  заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

2. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

2. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно  положениям п. п.  6, 8 статьи 34  Федерального закона от 05.04.2013года №44 – ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)

8. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

(в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ)

9. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как следует из  п. 3.1Технчиеского задания  (дополнительного) к муниципальному контракту от 02.10.2017года ( приложение №1) , качество выполняемых подрядчиком работы должно соответствовать  условиям , указанным  в настоящем техническом задании , требованиям,  предъявляемым к работам соответствующего рода, действующим обязательным  нормам и правилам,  материалы,  используемые при выполнении работ должны быть новыми (не бывшими в употреблении ) ,качество которых соответствует требованиям,  указанным в настоящем техническом задании а также требованиям  ГОСТ. ( п. п. 3.1, 3.3 Технического задания).

Между тем, как следует из материалов дела, и установлено заключением экспертов ООО «Кузбасский центр дорожных исследований»  исх. №3279 от 26 мая 2020года,  экспертами в ходе визуально – инструментального обследования объекта установлено наличие раскрытых трещин  в асфальтобетоне   покрытия ( поперечных, продольных) , формирование и развитие  разрушений верхнего слоя асфальтобетона, (одиночные выбоины), смещение бортового камня. Перечисленные дефекты появились в ходе  эксплуатации объекта. Конструкции дорожной одежды  проезжей части улиц  соответствует проекту по толщинам  устроенных слоев (верхнего  и  выравнивающего), видам  и типам  применяемых  асфальтобетонных  смесей;  нарушения по данным параметрам отсутствуют. 

Асфальтобетон  верхнего слоя покрытия  по ул. Победы, ул. ФИО7 по результатам  лабораторных испытаний  не отвечает требованиям ГОСТ 31015/2002 «Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон  щебеночно – мастичные. Технические  условия» (документ, регламентирующий  требования к рассматриваемому  строительному материалу для устройства верхних  слоев покрытий  автомобильных дорог и городских улиц) по водонасыщению:  - фактически 4,3% и 3,7 % соответственно , норма не  более 3,5% водостойкости  при длительном водонасыщении  - 0,78 и 0,73 соответственно , норма -  не менее 0,85 и сдвиго устойчивости  по коэффициенту  внутреннего трения – фактически 0,88 (в обоих пробах асфальтобетонной смеси, отобранных из покрытия), норма  - не менее 0,93 ( п. 5.3 ГОСТ 31015-2002).

Также экспертами отмечено, что следует принять  к сведению , что в результате изменения свойств битума  (старение), климатических воздействий и т. д. показатели асфальтобетона  со временем меняются. Поскольку устройство  асфальтобетонных слоев  производилось в 2017году, должно несколько повыситься водонасыщение, мог снизиться коэффициент уплотнения. Данный факт подтвержден специальными исследованиями.  На основании опыта экспертов можно утверждать, что несоответствие по перечисленным выше показателям в момент приемки объектов  в эксплуатацию могло быть. Несоответствие  асфальтобетона ( том числе щебеночно- мастичного) по показателям водонасыщения, водостойкости при длительном водонасыщении, обычно приводит   выявлению  в процессе эксплуатации  дороги дефектов  в виде шелушения, выкрашивания и формирования   разрушений слоя покрытия, наличие которых установлено на объекте выполненного капитального ремонта в ходе визуально – инструментального обследования. Несоответствие по водостойкости  асфальтобетона зачастую является следствием  нарушения  состава применяемой асфальтобетонной  смеси, либо нарушений температурных режимов ее приготовления, укладки и уплотнения.  Качество асфальтобетона выравнивающего слоя  покрытия  соответствует  нормативным  требованиям  (СП 78.13330, 2012, ГОСТ 9128-2013),  за исключением  несоответствия  по коэффициенту   уплотнения в пробе, отобранной из покрытия  ул. Победы (значение которого  составило 0,96, при требуемом значении для пористого асфальтобетона  из горячих смесей – не ниже 0,98). Данное несоответствие не относится к критическим  и значительным дефектам, принимая во внимание  фактическую функцию  данного конструктивного элемента дорожной одежды. (выравнивание) и ввиду соответствия  асфальтобетона нормативным требованиям по водонасыщению.

 При ответе  на второй вопрос о наличии или отсутствии недостатков  по адресам, указанных в актах осмотра повреждений  от 13.04.2018года, 27.04.2018года, от 04.04.2019 года и других,  эксперты установили наличие приведенных  в актах осмотров и претензиях дефектов установленных посредством визуальной оценки  состояния объекта в процессе экспертизы, за исключением просадки на пешеходном переходе в районе ост. «Стоматология» , где данного дефекта не обнаружено. 

Образование и развитие трещин  (поперечных, продольных)  асфальтобетонного  покрытия  является неизбежным процессом в период эксплуатации   объекта, трещины в условиях  Кемеровской области проявляются через 2-3 года после начала эксплуатации . Причинами образования дефектов являются температурные напряжения, возникающие  в конструкции дорожной одежды  (особенно в период частого перехода положительных температур  окружающего воздуха к отрицательным значениям -  весенний и осенний периоды) – образование температурных трещин;  деформации земляного полотна, основания дорожных одежд,  подземных  инженерных коммуникаций (особенно в период активного таяния снегов, длительных осадков) – отраженные трещины. Большая часть  выявленных на объекте трещин  образовались именно по данным причинам, что не связано с нарушениями подрядчиком технологии производства работ.

Другое дело  наличие имеющихся на объекте продольных  трещин в асфальтобетонном  покрытии по сопряжениям  смежных  полос укладки  асфальтобетонной смеси, на кромках которых  развиваются  процессы  выкрашивания  зерен минерального заполнителя асфальтобетона. Этот  дефект  - результат нарушения подрядчиком технологии работ ( некачественное устройство сопряжений).

С другой стороны , развитию  дефектов разрушения кромок всех трещин, способствует  отсутствие надлежащего содержания объекта (Работ по заливке трещин вязким битумом или мастиками на основе битума).

Несоответствие асфальтобетона верхнего слоя покрытия нормативным требованиям по водонасыщению  является следствием его вероятного недоуплотнения , а несоответствие асфальтобетонной  смеси по  водостойкости,   сдвиго устойчивости  по коэффициенту внутреннего  трения  - следствием применения некачественных материалов, нарушения состава асфальтобетонной смеси,   несоблюдения температурных режимов ее приготовления или совокупностью  данных факторов. Данные  дефекты являются  технологическими и возникли по вине подрядчика  (применена асфальтобетонная смесь с несоответствующими нормативными требованиям физико – механическими показателями).

Образование и развитие дефектов шелушения асфальтобетона и выкрашивания минерального  заполнителя,  входящего в  его состав  по большей части , может быть связано  с наличием  предыдущего дефекта (повышенное водонасыщение, сниженная водостойкость), но  интенсифицировать  процесс развития  дефектов мог и низкий  уровень содержания  покрытия в период эксплуатации  объекта (несвоевременная  уборка снега,  противо гололедных материалов льда)

Указанные в актах осмотров  и претензиях    локальные просадки по большей части не установлены, таким образом, можно утверждать , что они появляются  в весенний период , когда  стабилизируется  земляное полотно  (происходит оттаивание  конструкции   дорожной одежды);  данный дефект является  следствием деформаций основания  и не относится к дефектам,  допущенным  в ходе производства работ, не содержащих  мероприятий  по фактическому усилению  основания. Смещения бортового камня в районе ост. «ул. ФИО7» является следствием  низкого качества устройства его бетонного бокового укрепления  , причиной смещения бортовых камней в районе домов №10, №10а приведенного а актах осмотра от 13.04.2018года, 27.04.2018года, от  04.04.2019года и в претензиях  от 03.05.2018годат №187 от 3.04.2019года  №154  может быть , как низкое качество  устройства  бокового бетонного укрепления, так и развитие дефектов основания  (в зоне  покрытия тротуаров наблюдается наличие поперечных  трещин, а также имеются следы   ямочного ремонта дефектов покрытия, по информации  представителя ответчика – выполнялся ремонт  дефектов на участке деформации  пучения и образования просадок покрытия остановочного кармана ост. «ТЦ ЮЖНЫЙ» ; точную причину дефекта на данный момент времени установить невозможно без нарушения  целостности конструкции.

При ответе на 4-ый вопрос о том, обусловлены ли дефекты, указанные в исковом заявлении и претензиях заказчика,  перечисленные в вопросе №2, результатом ненадлежащего содержания автомобильных дорог, эксперты ответили, что  частично да обусловлены, поперечные трещины , установленные при проводимых  комиссионных  осмотрах , являются в подавляющем большинстве температурными и отраженными , не относятся к некачественному выполнению работ, так как появились  по независящим  от подрядчика причинам ( не являются технологическими) ; ремонт данных дефектов должен производиться в рамках текущего содержания  объекта путем заливки вязким битумом  либо битумными  мастиками, что к сожалению, на данном  объекте не выполняется  - все трещины раскрыты и не препятствуют   насыщению  поверхностными  водами нижележащих слоев конструкции  дорожной одежды, земляного полотна, оказывающему  негативное влияние на них ( переувлажнение, развития последующих деформаций).

Некоторое негативное влияние на интенсивность развития шелушения асфальтобетона  может оказывать и несвоевременная уборка снежных  отложений, химических  реагентов, льда  с поверхности проезжей части , вызывая преждевременное старение битума, входящего  в состав   асфальтобетона, и,  как следствие, преждевременное его  разрушение, но учитывая ранее проявление  дефекта основной причиной его образования является нарушение  подрядчиком технологии выполнения работ.

К заключению экспертами приложены протоколы испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия №567, №568, 569, 570,  из которых следует , что  представленная проба щебеночно – мастичного асфальтобетона из  покрытия по водонасыщению не соответствует требованиям ГОСТ 3115-2002. Щебеночно – мастичная асфальтобетонная смесь по сдвиго устойчивости (коэффициенту внутреннего трения водостойкости при длительном водонасыщении не соответствует  требованиям ГОСТ31015-2002).

Эксперты в ходе судебного заседания подтвердили свои выводы, изложенные в экспертном заключении, указав, что в некоторых местах , где производились работы, подрядчиком  была нарушена технология выполнения работ, что описано в экспертном заключении, и применена не соответствующая  требованиям ГОСТ 31015-2002 асфальтобетонная смесь,  что повлекло за собой проявление тех недостатков которые были выявлены экспертами при осмотре.

Суд принимает заключение экспертов как надлежащее и допустимое доказательство по делу.

С учетом экспертного заключения, а также имеющихся в материалах дела актов осмотра  результатов работ  заказчиком, а также учитывая, что подрядчик обязан обеспечивать надлежащее качество  работ в пределах гарантийного срока,  установленного контрактом ( 5 лет с даты приемки – передачи результатов работ), а доказательства устранения недостатков в выполненных работах подрядчиком в материалы дела не представлены,  суд полагает обоснованными и подлежащими удовлетворению требования заказчика о взыскании суммы штрафа за нарушение условий контракта в размере 5% от цены контракта, что составляет  1 517  524, 50 рублей.

При том, учитывая возражения ответчика и заявленное им ходатайство об уменьшении размера штрафа по правилам статьи 333 ГК РФ, суд полагает подлежащим удовлетворению ходатайство ответчика об уменьшении размера заявленного истцом ко взысканию штрафа по правилам статьи 333 ГК РФ.

Согласно ст. 333 ГК РФ,  если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Учитывая, что не все дефекты, выявленные экспертами обусловлены ненадлежащим выполнением работ подрядчиком, а обусловлены в том числе и ненадлежащим обслуживанием дорожной одежды, а также учитывая, что выявленные дефекты  позволяют эксплуатировать результат выполненных подрядчиком работ и относятся к числу устранимых , а у заказчика сохраняется право на предъявление требования об устранении выявленных  экспертами в дорожном покрытии недостатков в выполненных работах, суд полагает  подлежащим удовлетворению  ходатайство  ответчика об уменьшении размера штрафа по правилам статьи 333 ГК РФ, поскольку заявленный истцом размер штрафа способен привести к неосновательному обогащению на стороне заказчика,  составляет значительную сумму для подрядчика,  суд уменьшает размер штрафа до  505 841 руль 50 коп. (1/3 от заявленной суммы).

С учетом изложенного, иск подлежит частичному удовлетворению с отнесением расходов по  оплате услуг экспертов на ответчика.

Госпошлина подлежит взысканию с ответчика в доход бюджета ( ст.110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями  170-171,    Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р е ш и л :

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого  акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное управление» в пользу муниципального казенного учреждения «Жилищно – коммунальное управление» 505 841 рубль 50 коп. штрафа.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с открытого  акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно – строительное управление»  в доход Федерального бюджета РФ 13 117 рублей госпошлины по иску.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожных исследований» с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 110 000 рублей оплаты за проведение судебной экспертизы по делу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                 О. С. Андуганова