Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

12 августа 2019 года

Дело № А40-100251/2019-144-655

Полный текст решения изготовлен 12 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2019 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «БК «Олимп»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третьи лица: ООО «Ай Ди Групп», ООО «Национальный спортивный телеканал»

о признании незаконным решения и предписания от 23.01.2019 по делу № 3-27-233/77-18 

с участием:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 13.02.2019)

от ответчика –  ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.05.2019 № 03-33)

от третьих лиц –  не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО «БК «Олимп» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о признании незаконным и отмене решения и предписания УФАС по г. Москве  от 23.01.2019 по делу № 3-27-233/77-18.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Суд, исследовав представленные в дело доказательства, обсудив и проверив доводы лиц, участвующих в деле, находит, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании обращения физического лица было возбуждено дело № 3-27-233/77-18 по факту распространения на телеканале "Матч ТВ" в период с 27.02.2017 по 31.05.2017 рекламы букмекерской конторы "ОЛИМП": "Я ставлю на то, что все мамонты вымрут. Ставка принята. Букмекерская контора "ОЛИМП" очень давно на букмекерском рынке", с признаками нарушения п. 8 ч. 1 ст. 27 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее — Закон о рекламе).

Так, антимонопольный орган, рассмотрев материалы дела, принял решение от 23.01.2019 по делу № 3-27-233/77-18 в котором пришел к выводу о том, что названная реклама содержала в себе силуэты первобытных людей, заключавших между собой пари, что является нарушением п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о рекламе, которой установлен запрет на использование в рекламе букмекерских контор образов людей и животных.

В целях устранения выявленных нарушений заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанным решением  и предписанием ООО «БК «Олимп» обратилось в суд с заявлением о признании данного решения недействительным.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 №6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Как следует из материалов дела, в период с 27.02.2017 по 31.05.2017 на телеканале "Матч ТВ" распространялась реклама букмекерской конторы "ОЛИМП": "Я ставлю на то, что все мамонты вымрут. Ставка принята. Букмекерская контора "ОЛИМП" очень давно на букмекерском рынке».

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рассматриваемая реклама распространялась на телеканале «Матч ТВ», а равно была доступна неограниченному кругу лиц-потребителей рекламы.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В настоящем случае объектом рекламирования выступает букмекерская контора "ОЛИМП", а также основанные на риске пари.

Таким образом, спорная информация отвечает всем признакам рекламы, поскольку была распространена на телеканале, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также на продвижение объекта рекламирования на рынке, что не оспаривается сторонами по делу.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, а также установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст. 4 Закона об азартных играх под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры  по правилам, установленным организатором азартной игры; под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр.

Согласно п. 14 ст. 4 Закона об азартных играх букмекерской конторой является игорное заведение, в котором организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона об азартных играх под пари понимается азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных.    

Как усматривается из материалов дела, спорная реклама представляла из себя видеоряд, в котором показывался вход в пещеру первобытного человека, вырубленный в скале, через который на внутренней стороне пещеры виднеются две движущиеся тени с различимыми частями человеческих силуэтов, создающие впечатление о нахождении в пещере двух первобытных людей в шкурах, а сами отбрасываемые тени, как это следует из цвета изображения, появляются от света костра или очага, горящего внутри пещеры. При этом за кадром слышны голоса двух человек на неясном языке, но с переводом на русский язык, из которого следует, что двое в пещере заключают между собой пари на то, что мамонты вымрут. После данного ряда камера плавно переключается на крупное изображение символики букмекерской конторы "ОЛИМП"', вырубленное в скале с подписью "ОЛИМП. Ваша букмекерская контора".

Таким образом, как следует из спорной рекламы, в ней заявителем использовались изображения в видеоряде со звуковой дорожкой, оцениваемые в совокупности исключительно как диалог двух древних людей, заключающих пари между собой.

При этом, как указывалось ранее, Законом о рекламе запрещено использовать при рекламе букмекерских контор и азартных игр образы людей и животных. Указанный запрет означает, что в рекламе букмекерских контор недопустимо использование не просто изображения человека или животного или, например, их тождественной модели, а запрещается осуществлять такую рекламу даже с использованием образов, т.е. изображений, моделей, и проч., которые могут (в том числе за счет психологических особенностей человеческого восприятия или за счет отдельных элементов, безусловно свидетельствующих о наличии в кадре человека или животного) создать впечатление о том, что на телевизионном экране, на плакате и т.д. в продвижении на рынке товара (услуги, лица) участвуют люди и/или животные.

В настоящем случае, оценивая спорный видеоролик, следует согласиться с выводами, содержащимися в решении антимонопольного органа относительно использования заявителем образов человека.

Так, последовательность кадров указывает на повествовательную историю из жизни древних людей: показывается их жилище, их силуэты, костер (очаг), который они разжигают или жгут в своей пещере (что безусловно может сделать только человек), зритель видит, что древние люди внутри пещеры совершают какие-то действия, из-за чего их силуэты, в точности не повторяющие контуры человеческого тела, кажутся динамичными, а сами люди занимающимися определенными занятиями вокруг костра или очага, кроме того, данные люди, по всей видимости, одеты в шкуры древних животных (тем более речь между ними идет о мамонтах).

Данные фигуры разговаривают между собой, заключают пари на то, что мамонты вымрут, что следует из звукового сопровождения - переведенного на русский язык диалога этих людей.

Таким образом, использованные художественные приемы однозначно позволяют зрителю, смотрящему данный ролик, определить, что на экране разговаривают два человека, показанные образно, выраженные движущимися силуэтами, с соответствующим звуковым сопровождением, что, в свою очередь, запрещено положениями п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о рекламе, учитывая объект рекламирования - букмекерскую контору «Олимп». При этом, положениями упомянутой нормы права установлен безусловный запрет на совершение подобных действий, а потому антимонопольный орган в настоящем случае не обязан доказывать наличие каких-либо негативных последствий подобного распространения.

Заявитель настаивает на том, что внешние признаки не могут свидетельствовать о наличии образов людей и животных в рекламе, ссылаясь на практику судов Центрального арбитражного округа.

Вместе с тем, заявитель не учитывает, что в приведенном им деле рассматривались изображения стилизованных общепринятых обозначений видов спорта, т.е. той ситуации, при которой обычный зритель (т.е. рядовой потребитель) воспринимает его в качестве обозначения определенного спортивного состязания, т.е. некого знака, символа, способа различения различных видов спорта, и не будет соотносить такое изображение с людьми как индивидами, т.е. воссоздавать в своем восприятии образ человека.

Таким образом, признать относимым данный правовой подход к настоящему делу не представляется возможным.

Более того, следует отметить, что в любом случае каждое изображение, которое используется в рекламе, подлежит соответствующей оценке в совокупности с иными элементами такой рекламы: надписями, звуковым рядом, другими изображениями, как это было сделано антимонопольным органом в настоящем случае, то есть с оценкой изображений видеоряда и звукового сопровождения при учете того, каким образом данный видеоролик (или набор изображений, композиция и проч.) будет восприниматься потребителем.

При этом заявитель считает, что решение антимонопольного органа является субъективным мнением комиссии и некоторых членов Экспертного совета по рекламе.

Вместе с тем, заявитель не учитывает того обстоятельства, что вопрос о надлежащем характере рекламы является вопросом оценки того воздействия, которое она может произвести на потребителя. При этом, соответствующий вывод может быть получен не только, как утверждает заявитель, на основе проведения экспертизы, но. прежде всего, на основе оценки такой рекламы с точки зрения положений Закона о рекламе, который непосредственно определяет критерии, позволяющие при правильном рассмотрении комиссией дела, определить характер такой рекламы на предмет ее соответствия требованиям законодательства.

Действительно, как усматривается из оспариваемого решения, комиссия антимонопольного органа исходила из того, как такую рекламу будет воспринимать обычный потребитель, не обладающий специальными знаниями, т.е. в соответствии с позицией, изложенной в п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", вопреки доводам общества об обратном.

При этом то обстоятельство, что в тексте решения процитированы мнения членов Экспертного совета по рекламе, а также приведена соответствующая статистика голосования, не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа.

Так, приведенная антимонопольным органом статистика голосования членов Экспертного совета фактически означает, что большинство членов названного совета высказались о ненадлежащем характере спорной рекламы. Это означает, что помимо лица, обратившегося в антимонопольный орган, иные лица посчитали рекламу общества ненадлежащей.

При этом, вопреки доводам заявителя, даже однократное обращение лица с соответствующим заявлением (либо, если только одно лицо сочтет такую рекламу ненадлежащей в рамках, например, социологического исследования или любого экспертного совета) в связи с его сомнением в легитимности уведенной рекламы, позволяет антимонопольному органу возбудить, рассмотреть дело, принять необходимое процессуальное решение.

Так, заявителем не учтено, что Закон о рекламе не ставит достоверность рекламы в зависимость от единичности либо массовости применения или неприменения изложенных в ней условий, от массовости мнений о ее ненадлежащем характере.

Реклама, как способ привлечения внимания потребителей к рекламируемому товару, адресована неопределенному кругу лиц, а предлагаемые в ней условия реализации этого товара подлежат применению в равной степени ко всем ее потребителям, независимо от желания либо нежелания на то продавца товара. Обратное же будет противоречить конституционно закрепленному принципу равенства граждан (ст. 19 Конституции Российской Федерации), а также общегражданскому принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

В свою очередь, антимонопольный орган, будучи контролирующим органом в указанной сфере, обязан реагировать на любые поступающие в его адрес жалобы, причем независимо от того, носят такие жалобы единичный либо массовый характер.

Таким образом, даже в случае, если факт несоответствия действий продавца товара (услуги) заявленным в рекламе условиям оспорен лишь единожды, однако данный факт нашел свое документальное подтверждение, антимонопольный орган вправе признать ненадлежащей всю распространенную рекламу, вопреки утверждению общества об обратном.

При этом из оспариваемого решения также следует, что мнение членов экспертного совета не являлось единственным доказательством допущенного обществом нарушения, поскольку свои выводы комиссия антимонопольного органа сделала, прежде всего, на основе оценки рекламного ролика с точки зрения требований Закона о рекламе и восприятия этого ролика обычными потребителями, коими члены комиссии антимонопольного органа также могут являться.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что содержание рассматриваемой рекламы указывает на нарушение п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о рекламе.

По этим же основаниям подлежит отклонению ссылка заявителя на неправомерный отказ комиссии антимонопольного органа в назначении и проведении экспертизы, поскольку вопрос оценки рекламы на предмет ее соответствия требованиям действующего законодательства является вопросом факта, т.е. вопросом оценки обстоятельств дела без применения специальных знаний в узких областях науки и техники. Напротив, такая оценка проводится с позиции рядового потребителя.

Более того, как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, ходатайство общества было отклонено также и ввиду того, что фактически заявитель имел возможность провести такую экспертизу самостоятельно, представив ее результаты в качестве доказательств правомерности своей позиции, поскольку знал о возбужденном деле еще 27.09.2018 (общество привлечено к участию в деле); его представитель знакомился с материалами дела 14.11.2018, а само дело было рассмотрено 23.01.2019.

То есть ходатайство о проведении соответствующей экспертизы было заявлено уже на заключительном этапе рассмотрения дела, что следует расценить как попытку затянуть такое рассмотрение с оставлением для себя возможности впоследствии ссылаться на вновь полученные доказательства, не представлявшиеся на заседание комиссии контрольного органа.

Таким образом, заявление данного ходатайства правомерно оценено комиссией антимонопольного органа фактически в качестве злоупотребления процессуальным правом, что, в свою очередь, не подлежит судебной защите (ст. 10 ГК РФ).

При этом следует отметить, что даже при проведении соответствующей экспертизы (как следует из материалов дела, заявитель просил назначить экспертизу для установления содержания видеозаписи), ее результаты не могли бы лечь в основу решения антимонопольного органа, т.к. ее целью является определение фактических объектов и процессов, изображенных на видеозаписи, а не определение того, как будет воспринимать эти объекты потребитель.

Таким образом, антимонопольным органом в полной мере была соблюдена процедура рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, а по итогам рассмотрения такого дела Управление пришло к обоснованным выводам о нарушении заявителем положений п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о рекламе.

Касаемо выдачи предписания по итогам рассмотрения дела следует также согласиться с данными действиями антимонопольного органа.

Согласно п. 44 Правил № 508 при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пусть и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что предусмотрено ст. ст. 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы.

При этом, учитывая не только правовосстановительный, но и пресекательный характер предписания об устранении выявленного нарушения, антимонопольный орган не лишен возможности выдать соответствующее предписание даже после истечения срока распространения спорной рекламы.

Учитывая вышеизложенное, указанная реклама правомерно признана Управлением ненадлежащей, как противоречащая требованиям п. 8 ч. 1 ст. 27 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,  выводы антимонопольного органа подтверждены материалами дела, у него имелись основания для вынесения оспариваемого решения и предписания.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены  права и законные интересы заявителя, в том числе, созданы какие-либо препятствия с осуществлении предпринимательской деятельности,  в материалы дела также не представлены.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что совокупность условий,  необходимых для признания оспариваемого решения недействительным отсутствуют (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленных судом обстоятельств и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Государственная пошлина распределяется в соответствии со ст.110 АПК РФ и возлагается на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Гражданскому кодексу РФ, Федеральному закону РФ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Постановлению Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» в удовлетворении требований ООО «БК «Олимп» о признании незаконным и отмене решения и предписания УФАС по г. Москве  от 23.01.2019 по делу № 3-27-233/77-18 отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                         Г.Н. Папелишвили