Арбитражный суд Хабаровского края

<

...>, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-17733/2024

г. Хабаровск

18 апреля 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 07.04.2025 г., полный текст мотивированного решения изготовлен 18.04.2025 г.

Арбитражный суд Хабаровского края 

в составе судьи Зверевой А. В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степаньковой М.С.

 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 05.08.2024 № 27 по делу № 027/04/14.3-976/2024 о назначении административного наказания об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя – не явились;

от административного органа – ФИО2, по доверенности от 11.04.2024 №ТТ/3700/24,

 Сущность дела: 

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 21.06.2024 по делу № 027/05/5-797/2024, постановления от 05.08.2024 по делу №027/04/14.3-967/2024.

Определением от 03.10.2024 в отдельное производство выделено требование к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Хабаровскому краю об отмене постановления по делу № 027/04/14.3-967/2024 об административном правонарушении с присвоением новому делу номера А73-17733/2024.

Определением от 07.10.2024 указанное выделенное требование ИП ФИО1 принято к производству.

Определением от 03.12.2024 производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу решения по делу № А73-14302/2024. Производство по делу возобновлено определением от 06.02.2024 г.

Представители заявителя, извещенного надлежащим образом в силу положений статьи 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания, в заседание суда не явились, представив ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дела рассмотрено в отсутствие представителей заявителя.

Представитель административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала, полагая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Суд установил:

В Хабаровское УФАС России поступило заявление (вх. № 7763-ЭП/24 от 16.05.2024) о распространении 16 мая 2024 года в районе ТЦ «Подсолнух» в 

<

...>) несовершеннолетними рекламных листовок следующего содержания: «NEW ФИО8 1699р вместо 1899р. Набор «ФИО3 new» / 1535г по промокоду ХОЧУКУНИ. ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ИП ФИО1 ИНН

<

***> ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 Акция действует до 31.12.24 года. Скидки и акции не суммируются

Кроме того, 10 июня 2024 года в антимонопольное управление поступили заявления (вх. К» 9341-ИП/24, № 9354-ЭП/24 от 10.06.2024) о распространении наружной рекламы «Ёбидоёби»: «ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ФИО4 Легендарный 1799р по промокоду ХОЧУКУНИ. *ЁБИДОЁБИ - «День недели суббота» ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 ИПТюлъкевич В.В. ИНН

<

***>», размещенной на рекламной конструкции сити-формата, установленной вдоль проезжей части по ул. Ленинградская - 28/9 в г. Хабаровске.

При использовании в рекламе вышеуказанного содержания обозначений «ЁбидоЁби», «ФИО8», «ХочуКуни» Хабаровский УФАС усмотрел нарушения требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Ассоциация обозначения «Ёбидоёби» с матерным словом очевидна, так же как очевидна ассоциация обозначений «ФИО8» и «ХочуКуни» с действиями сексуального характера, которые не принято описывать публично в. неспецифической ситуации, то есть в ситуации, не предполагающей рассмотрения вопросов сексуальной жизни.

30.05.2024 Хабаровским УФАС России на основании пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1,2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в соответствии с пунктами 24, 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), вынесено определение о возбуждении дела №027/05/5-797/2024 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения материалов дела антимонопольный орган установил, что указанная реклама является ненадлежащей, нарушающей положения пункта 1 части 5, части 6, части 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Хабаровским УФАС России по результатам рассмотрения дела № 027/05/5-797/2024 приято решение от 21.06.2024, которым признана ненадлежащей реклама:

Уведомлением от 21.06.2024г. предприниматель извещена о том, что составление протокола об административном правонарушении состоится 22.07.2024 в 09-00. Уведомление направлено предпринимателю почтовой связью и электронной почтой.

По выявленному факту 22.07.2024 г. начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС по Хабаровскому краю ФИО5, в отсутствии представителя предпринимателя, при надлежащем извещении, составлен в отношении ИП ФИО1 протокол по признакам административной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

Определением от 22.07.2024 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 05.08.2024 в 11-00. Определение и протокол об административном правонарушении направлено предпринимателю почтовой связью.

05.08.2024 г. руководителем УФАС по Хабаровскому краю ФИО6 Ню в отсутствии представителя предпринимателя, при надлежащем извещении, по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление № 27 по делу об административном правонарушении № 027/04/14.3-155976/2024, которым ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде предупреждения.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратилась в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе», Закон № 38-ФЗ) установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 настоящего Федерального закона указаны основные понятия, используемые в целях его применения:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела, УФАС по Хабаровскому краю в ходе проверки установлено следующее:

Антимонопольным органом установлен факт распространения индивидуальным предпринимателем ФИО1 рекламы «NEW КУНИЛИ 1699р вместо 1899р. Набор «ФИО7 new» / 1535г по промокоду ХОЧУКУНИ. ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ИП ФИО1 ИНН

<

***> ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 Акция действует до 31.12.24 года. Скидки и акции не суммируются», распространяемую несовершеннолетними 16 мая 2024 года на рекламных листовках в районе ТЦ «Подсолнух» в 

<

...>); «ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ФИО4 Легендарный 1799р по промокоду ХОЧУКУНИ. *ЁБИДОЁБИ - «День недели суббота» ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 ИП ФИО1 ИНН

<

***>», размещенную на рекламной конструкции сити-формата, установленной вдоль проезжей части по ул. Ленинградская - 28/9 в г.Хабаровске.

Исходя из содержания оспариваемого решения и материалов дела, в ходе рассмотрения дела Хабаровское УФАС России пришло к выводу о том, что указанная информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам: распространена путем наружного размещения на рекламных конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - продукции (наборы "ФИО8"), а также сети доставки роллов и суши "Ебидоеби". 

Рассматриваемая реклама содержит слова "Ёбидоёби", "ФИО8", «Хочукуни» которые при прочтении могут восприниматься как бранные и непристойные " Ёбидоёби", "КуниЛи", "Хочукуни" выражения, о чем свидетельствуют мнения заявителей, выраженные в поступивших в адрес антимонопольного органа заявлениях.

Ассоциация обозначения «Ёбидоёби» с матерным словом очевидна, так же как очевидна ассоциация обозначений «ФИО8» и «Хочукуни» с действиями сексуального характера, которые не принято описывать публично в неспецифической ситуации, то есть в ситуации, не предполагающей рассмотрения вопросов сексуальной жизни.

Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной рекламе в несколько завуалированной форме слов, обозначающих определённые действия сексуального характера недопустимо ввиду нарушения общепринятых правил приличия.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Судебная коллегия в рамках дела А12-35564/2021 признала верным вывод Волгоградского УФАС России о том, что полностью слово «Ёбидоёби» действительно не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матерного слова, в котором дважды повторяется один из четырёх самых распространённых матерных корней (ёб/ёб).

Русский мат - бранные слова и выражения, употребление которых не допускается общественной моралью, предназначенные преимущественно для оскорбления адресата или отрицательных оценок людей и явлений.

Матерными считаются высказывания, состав которых входят слова, образованные от матерных корней (список таких корней определяется по опросам носителей языка и традиционно содержит от четырёх до семи общеизвестных корней). Слова, образованные от данных четырёх слов, начинающихся на «х», «п», «е», «б», также считаются нецензурными.

Для правильной оценки слов и выражений необходимо учитывать факторы их непосредственного восприятия именно средним российским потребителем. Оценка рекламы всегда осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Доказательства того, что заявленное обозначение «Ёбидоёби» воспринимается российскими потребителями именно как транслитерация предложения «День недели -суббота» на японском языке (сноска в наружной рекламе), заявителем в материалы дела не предоставлены.

Кроме того, для такого восприятия российскому потребителю необходимы знания японского языка, который не является распространённым языком на территории Российской Федерации. Очевидно, что большинство потребителей данной рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, не имеется оснований для вывода о том, что средний российский потребитель будет воспринимать заявленное обозначение именно как транслитерацию предложения «День недели - суббота» на японском языке, а не как слово, относящееся к бранной лексике.

Таким образом, поскольку значительной частью потребителей слово «Ёбидоёби» может быть воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования частей 6, 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе», при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется. 

Исходя из общих правил поведения и норм нравственности, публичное распространение слов, производных от известных терминов, обозначающих интимное половое поведение, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда.

Применительно к данным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной рекламе в несколько завуалированной форме слова, обозначающего определённые действия сексуального характера и вызывающего у потребителя в мыслях соответствующий образ сексуального поведения, недопустимо ввиду нарушения общепринятых правил приличия.

Антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения учтена судебная практика в части использования обозначения «Ёбидоёби» и рекламы продукции с названием «ФИО8».

Так, суд апелляционной инстанции в рамках дела № А12-35564/2021 посчитал правомерным вывод управления о том, что, поскольку слово «ФИО8» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от непристойного слова, обозначающего определённые действия сексуального характера, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30.11.2022, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 по делу № А12-35564/2021 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2023 № 306-ЭС23-1080 по делу № А12-35564/202 отказано обществу с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

Вышеуказанные решения по конкретным судебным делам не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, так как не совпадают как по предметам спора, так и по кругу участников, однако, современная судебная реформа предполагает обеспечение единства подходов при отправлении правосудия и достижение единообразия в судебной практике. Общеправовой критерий определенности и принцип юридического равенства могут быть обеспечены при условии единообразного применения правовых норм, при их формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности и согласованности в системе действующего правового регулирования (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 2-П). 

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», к информации, запрещенной для распространения среди детей, относится, в частности, информация, содержащая нецензурную брань. 

Судом по материалам дела установлено, что рекламодателем, осуществившим размещение спорной рекламы, является ИП ФИО1

Таким образом, административный орган правомерно установил в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом, согласно части 2 указанной нормы, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

Хабаровским УФАС России по результатам рассмотрения дела № 027/05/5-797/2024 приято решение от 21.06.2024, которым признана ненадлежащей реклама:

- «NEW КУНИЛИ 1699р вместо 1899р. Набор «ФИО7 new» / 1535г по промокоду ХОЧУКУНИ. ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ИП ФИО1 ИНН

<

***> ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 Акция действует до 31.12.24 года. Скидки и акции не суммируются», распространяемую несовершеннолетними 16 мая 2024 года на рекламных листовках в районе ТЦ «Подсолнух» в 

<

...>);

- «ЁБИДОЁБИ SUSHI&ROLLS ФИО4 Легендарный 1799р по промокоду ХОЧУКУНИ. *ЁБИДОЁБИ - «День недели суббота» ёбидоёби.рф 8 800 333 33 23 ИП ФИО1 ИНН

<

***>», размещенную на рекламной конструкции сити-формата, установленной вдоль проезжей части по ул. Ленинградская - 28/9 в г.Хабаровске.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.12.2024 г. по делу А73-14302/2024было отказано в удовлетворении заявления ИП ФИО1 о признании недействительными и отмене решения и предписания по делу № 027/05/5-797/2024 от 21.06.2024

Указанное решение обжаловано не было и вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что Банком предпринимателем допущены нарушения требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало ему основания для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ. 

Установленные по делу обстоятельства свидетельствует о том, что заявитель имел возможность избежать нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, однако, им не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей как рекламодателя и соблюдения требований вышеуказанных нормоположений.

Доказательств принятия исчерпывающего перечня мер к недопущению нарушения суду не представлено.

Нарушений порядка и сроков привлечения к административной ответственности, смягчающих либо отягчающих вину обстоятельств по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Учитывая, что предприниматель ранее не привлекались к административной ответственности, является субъектом малого предпринимательства, административный орган обоснованно применил положения статьи 4.1.1 КоАП РФ, заменив наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, суд считает, что оснований, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ для квалификации правонарушения как малозначительного не имеется.

Таким образом, суд не усматривает оснований для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 05.08.2024 № 27 по делу № 027/04/14.3-976/2024 о назначении административного наказания, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Хабаровского края.

СудьяЗверева А. В.