﻿﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-12518/2019

г. Красноярск

27 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» января 2020 года. 

Полный текст постановления изготовлен           «27» января 2020 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю., 

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П., 

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Высокие Технологии»:  Гордеевой Т.В., представителя по доверенности от 20.06.2019, паспорт,

от ответчика - акционерного общества «Полюс Красноярск»: Шмаковой Е.В., представителя по доверенности от 09.12.2019 № 281/Д-КРАС/19-53П, серии 24 АА  № 4162401,  паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Высокие Технологии»

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от «21» октября 2019 года по делу № А33-12518/2019,

 

                                                                        установил:

общество с ограниченной ответственностью «Высокие Технологии» (ИНН 2465239155, ОГРН 1102468032556, далее – ООО «Высокие Технологии», истец) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к акционерному обществу «Полюс Красноярск» (ИНН 2434000335, ОГРН 1022401504740, далее – АО «Полюс Красноярск», ответчик) о взыскании задолженности  по оплате работ по договору подряда от 10.02.2018 № ПК696-17 в сумме 540 165 рублей 75 копеек, неустойки за нарушение срока оплаты в сумме 734 397 рублей 94 копеек, убытки за проведение дополнительных работ в связи с устранением недостатков в сумме 2 826 974 рублей 83 копеек.

Решением суда от 21.10.2019 исковые требования  ООО «Высокие Технологии» удовлетворены частично: с АО «Полюс Красноярск» в пользу ООО «Высокие Технологии» взыскана задолженность  по оплате работ по договору подряда от 10.02.2018 № ПК696-17 в сумме 2842 рублей 98 копеек, неустойка в сумме 30 906 рублей 01 копейки; в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе заявитель указал на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

Заявитель считает, что относимых, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих, что дефекты пола образовались в результате нарушения подрядчиком технологии производства работ, ответчик не представил. Акт экспертизы № 015-05-00122 Союз «ЦС ТПП» в качестве такого доказательства не может расцениваться, поскольку не содержит мотивы, обоснование тому, почему эксперт пришел к такому выводу.

При этом из заключения эксперта ООО «Агаракс», напротив, следует, что выполненные подрядчиком на объекте работы полностью соответствуют условиям технического задания (по конструктивному решению, составу работ и материалов), а выявленные дефекты обусловлены ненадлежащим техническим заданием, то есть, ненадлежащим исполнением заказчиком своей обязанности по подготовке технической документации.

Вывод суда о том, что подрядчик должен был приостановить работы ввиду необходимости получения протокола прочности бетонного основания, апеллянт считает необоснованным, поскольку, по его мнению, подрядчик не обязан уведомлять заказчика о возможных неблагоприятных последствиях, которые не зависят от непосредственного результата работ, в том числе, о непригодности проектной документации, если для установления факта ее непригодности необходимы специальные познания.

Заявитель также указал на нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в следующем.

После изготовления решения от 21.10.2019 в полном объеме в материалах дела № А33-12518/2019 по состоянию на 31.10.2019 отсутствовала аудиозапись судебных заседаний 07.10.2019, 10.10.2019, 14.10.2019 на материальном носителе, в связи с чем истец не мог ознакомиться с аудиозаписью последних судебных заседаний, на которых зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия данного судебного акта, объявление резолютивной части решения. Данный факт зафиксирован истцом  31.10.2019 при ознакомлении с материалами дела в соответствующем ходатайстве.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2019 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 14.01.2020. В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 20.01.2020.

В судебном  заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель истца пояснил, что решение суда первой инстанции обжалует в части отказа в удовлетворении исковых требований; представитель ответчика в свою очередь не возразил против проверки решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. 

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае суд апелляционной инстанции, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, пришел к выводу об отсутствии необходимости для проведения экспертиза по данному делу, на основании чего отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Истцом также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа, а именно: акта сверки.

Заявленное ходатайство рассмотрено и отклонено в связи с тем, что копия этого же документа имеется в материалах дела, обоснование необходимости в его повторном приобщении к материалам дела представителем истца не приведено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении иска.

При повторном рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Между АО «Полюс Красноярск» (заказчиком) и ООО «Высокие технологии» (подрядчик) заключен договор от 10.02.2018 №ПК696-17, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика указанную в договоре работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Работа, выполняемая подрядчиком: «Ремонт (устройство) полимерных полов. Агрегатный цех. РГБ Благодатное».

Перечень (объем) выполняемых работ определен в локальном сметном расчете № Е17-004 (Приложение № 3 к настоящему договору).

Место выполнения работы: Красноярский край, Северо-Енисейский район, Олимпиадинский ГОК (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 6.1 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ с момента подписания договора сторонами (начальный срок) и выполнить ее в течение 60 дней с даты начала работ (конечный срок). 

В соответствии с пунктом 7.1 договора цена работы, выполняемой по договору, составляет 2 936 514 рублей 79 копеек, в том числе НДС (18%) - 447 942 рубля 93 копейки.

Дополнительным соглашением  от 09.11.2018 № 1 стороны внесли изменения в пункт 7.1 договора, изложив его в следующей редакции:

«Цена работы, выполняемой по договору, составляет 2 924 488 рублей 19 копеек, в том числе НДС (18%) – 446 108 рублей 37 копеек и подтверждается локальным сметным расчетом №Е 17-004.».

Заказчик обязуется оплатить работу путем перечисления денежных средств по платежным поручениям на расчетный счет подрядчика, в следующем порядке: 100% цены работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), в течение 21 дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) на основании счета на оплату, счета-фактуры, исполнительной документации (в том числе акты на скрытые работы), оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

За нарушение начального и конечного срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены работы по договору за каждый день просрочки (пункт 9.2 договора). 

За просрочку оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (пункт 9.3 договора).

Согласно пункту 9.7 договора взыскание заказчиком с подрядчика сумм неустойки по договору может быть произведено путем удержания денежных средств из сумм, подлежащих уплате за работу, что влечет прекращение обязательств заказчика по оплате работ в размере удержанных сумм неустойки. 

Изначально работы в рамках заключенного договора выполнены истцом 01.04.2018, в связи с чем 02.04.2018 в адрес заказчика направлены для подписания акты о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2.

Письмом от 18.04.2018 № 373 заказчик отказался принимать выполненные работы, указав на наличие существенных недостатков, которые были обнаружены в ходе осмотра результата работ.

Письмом от 27.05.2018 № 626 заказчик повторно попросил подрядчика устранить выявленные недостатки. 

Учитывая необходимость устранения обнаруженных дефектов, работы в рамках договора окончательно выполнены подрядчиком 17.10.2018 (актом приемки работ от 17.10.2018 № 1 на сумму 2 842 977 рублей 61 копейка).

Кроме того, на основании акта №1 изменения объемов работ 18.12.2018 подрядчиком сданы заказчику работы на сумму 81 510 рублей 58 копеек (акт приемки-сдачи работ по форме КС-2  №2 от 18.12.2018).

13.11.2018 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия, в которой заказчик известил подрядчика об удержании неустойки из суммы, подлежащей оплате по договору, в размере 540 165 рублей 75 копеек (2 842 977,61 х 0,1% х 190 дней=540 165,75).

Выполненные подрядчиком работы оплачены заказчиком в сумме 2 384 322 рублей 44 копеек (платежные поручения № 32226 от 20.11.2018 и № 37303 от 10.01.2019), с учетом удержанной неустойки. 

Претензией (вх. № 808 от 19.02.2019) подрядчик обратился к заказчику с требованием возвратить неправомерно удержанную сумму неустойки в размере 540 165 рублей 75 копеек, оплатить неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, а также убытки в сумме 2 826 974 рублей 83 копейки, возникшие в результате необходимости устранения выявленных недостатков. 

Ссылаясь на неисполнение в добровольном порядке требований, изложенных в претензии, истец обратился с исковым заявлением.

Частично отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции не установил вины заказчика в допущенной истцом просрочке выполнения своих обязательств по договору, а также совокупности условий, позволяющих отнести убытки истца по устранению недостатков им выполненной работы на ответчика. 

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего. 

Из материалов дела следует, что заключенный между сторонами договор от 10.02.2018 №ПК696-17 является по своей правовой природе договором подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заказчик на основании пункта 9.2 договора начислил подрядчику неустойку в сумме 540 165 рублей 75 копеек (2 842 977,61 х 0,1% х 190 дней=540 165,75), при этом удержал неустойку из суммы, подлежащей оплате по договору (пункт 9.7 договора).

Подрядчик не согласился с начисленной неустойкой и ее удержанием из стоимости выполненных и подлежащих оплате работ,  поскольку считает, что работы им выполнены в срок (акты о приемке-сдаче работ направлены в адрес заказчика 02.04.2018), а необходимость устранения недостатков возникла по причине не представления заказчиком сведений по прочности бетонного основания.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал на отсутствие вины со стороны заказчика в наличии просрочки исполнения обязательств по договору со стороны подрядчика, поскольку в соответствии со статьями 176 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не приостановил выполнение работ. 

Как установлено судом, спорные работы имели существенные недостатки, о чем заказчик уведомил подрядчика, который впоследствии устранил недостатки выполненных работ.

При таких обстоятельствах, действия заказчика по непринятию работ в апреле 2018 года являются правомерными.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В статье 719 Кодекса установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Установлено, что письмами от 24.01.2018, 13.03.2018, 15.03.2018, 20.03.2018 подрядчик неоднократно запрашивал у заказчика протокол прочности бетонного основания. При этом фактически  приступил к выполнению работ и выполнил работы, не заявив о приостановлении работ ввиду необходимости получения протокола прочности бетонного основания. 

Вместе с тем, как справедливо указано судом, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность, должен был выявить недостаточность документации при ее изучении, а также оценить свои возможности исполнения обязательств.

Истец не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что предупредил заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ с использованием материалов, указанных договоре. Несмотря не обширную переписку сторон, ни в одном письме подрядчика нет четкого предупреждения о последствиях применения согласованных материалов. При этом по инициативе подрядчика составлена дефектная ведомость, в которую включены дополнительные пропитки с целью упрочнения бетонного основания.

Кроме того, согласно письму от 16.04.2018 протокол прочности бетона представлен после предъявления истцом работ к приемке (01.04.2018), из чего следует вывод, что подрядчик как профессионал, на свой страх и риск выполнил работы без получения необходимых данных. 

С учетом представленных доказательств, вопреки доводам апеллянта, вина заказчика в просрочке выполнения работ не подтверждена.

Таким образом, заказчик, считая подрядчика просрочившим исполнение обязательств,  правомерно удержал начисленную неустойку из стоимости выполненных подрядчиком работ по акту от 17.10.2018 №1.

В тоже время, проверив расчет неустойки за просрочку выполнения работ, суд первой инстанции признал его неверным, в связи с неправильным определением периода просрочки, произвел собственный расчет, согласно которому размер неустойки составил 537 322 рубля 77 копеек (2 842 977,61*0,1%*189). 

Поскольку заказчиком из стоимости выполненных работ необоснованно удержана сумма неустойки в размере 2842 рублей 98 копеек (540 165,75 - 537 322,77), заявленные требования в указанной части удовлетворены судом первой инстанции. 

Поскольку суд установил правомерность удержания заказчиком неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору в сумме 537 322 рублей 77 копеек, правовые основания для начисления неустойки за просрочку оплаты работ на указанную сумму отсутствуют. 

Заказчик должен был оплатить работы по акту №1 от 17.10.2018 в сумме 2 305 654 рублей 84 копеек (2 842 977,61 – 537 322,77)

В тоже время, материалами дела подтверждается, что оплата выполненных работ по акту №1 от 17.10.2018 произведена заказчиком с нарушением срока по платежному поручению № 32226 от 20.11.2018 на сумму 2 302 811 рублей 86 копеек.

Учитывая положения пунктов 7.2, 9.3 договора суд взыскал с ответчика неустойку в общей сумме 30 906 рублей 01 копейки, в связи с наличием просрочки исполнения обязательств заказчика по оплате выполненных работ (подробный расчет изложен в решении суда), в удовлетворении остальной части суд правомерно отказал.

В удовлетворении требования о взыскании убытков за проведение дополнительных работ, в связи с устранением недостатков в сумме 2 826 974 рублей 83 копеек, судом первой инстанции обоснованно отказано на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

Поскольку выполненные истцом дополнительные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительным соглашением, отсутствуют правовые основания для возложения на ответчика расходов истца по устранению недостатков, учитывая, что они возникли при выполнении работ по вине подрядчика.

Вопреки доводам апеллянта о необоснованном отклонении ходатайства истца о проведении экспертизы, суд первой инстанции обоснованно указал, что в настоящий момент невозможно установить наличие недостатков, установленных в ходе выполнения работ, поскольку недостатки устранены подрядчиком. Кроме того, согласно представленным в материалы дела доказательствам, образцы керна, выбуренные из бетонной конструкции пола акционерным обществом «НТП», ранее подвергались испытаниям с использованием разрушающих методов определения прочности бетона. 

Ссылка апеллянта на отсутствие в материалах дела № А33-12518/2019 по состоянию на 31.10.2019 аудиозаписи судебных заседаний 07.10.2019, 10.10.2019, 14.10.2019 не является безусловным основанием для отмены решения суда, учитывая, что при поступлении дела в суд апелляционной инстанции материальный носитель, содержащий аудиозапись упомянутых судебных заседаний имелся в материалах дела (л.д. 280 т. 3).

Доводы жалобы сводятся к несогласию с взысканным судом размером неустойки, однако не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя апелляционной жалобы.

  Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «21» октября 2019 года по делу № А33-12518/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи:

Н.Н. Белан

 

О.Ю. Парфентьева