Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А20-1779/2024

г. Нальчик

10 февраля 2026 года

Резолютивная часть решения объявлена «28» октября 2025 года

Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики 

в составе судьи С.М. Пономарева, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Н. Каляевой, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  акционерного общества «Газпром газораспределение Нальчик», г.Нальчик,

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики, г.Нальчик, 

третьи лица: ООО  «Алмаз», ООО «Интелтех СК»,

о признании незаконным решения комиссии №007/01/17-546/2023 от 07.02.2024,

при участии в судебном заседании представителя УФАС по КБР – ФИО1 по доверенности 14.01.2025,

УСТАНОВИЛ :

акционерное общество «Газпром газораспределение Нальчик», г.Нальчик обратилось в  Арбитражный суд КБР с жалобой, в котором просит: Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кабардино-Балкарской Республике №007/01/17-546/2023 от  07.02.2024 при проведении закупочной процедуры АО «Газпромом газораспределение Нальчик» на поставку приборов учета газа (№03-2023/ЗМИ (АП0408820) от 10.03.2023 «Закрытые маркетинговые исследования в электронной форме №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа».

Определением Арбитражного суда КБР от 05.11.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора привлечены: ООО  «Алмаз»  и ООО «Интелтех СК».

Представитель УФАС по КБР в судебном заседании просил отказать в удовлетворении заявления по основаниям, изложенным в отзыве. 

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле документы, суд установил следующее. 

Комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России (далее - УФАС) по результатам проверки общества вынесено решение от 07.02.2024 №007/01//17-546/2023 о признании в действиях АО «Газпром газораспределение Нальчик» выразившиеся в проведении закупочной процедуры на поставку приборов учета газа (№03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г. «Закрытые маркетинговые исследования в электронной форме №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа») в закрытой форме, которая не соответствует действующему законодательству, отсутствие информации в открытом доступе, и как следствие не соблюдение пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, а также неправомерное отклонение заявки ООО «Алмаз», что привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений антимонопольного законодательства не выдавать.

АО «Газпром газораспределение Нальчик» (далее - Заявитель, ООО «Газпром», Общество), посчитав незаконным решение по делу №007/01/17-546/2023 вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по КБР (далее -Управление, УФАС по КБР), обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии №007/01/17-546/2023 от 07.02.2024, мотивируя тем, что в, действиях ООО «Газпром» не содержались нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что осуществляя проверку решений, действий (бездействия), судам необходимо исходить из того, что при реализации государственных или иных публичных полномочий наделенные ими органы и лица связаны законом (принцип законности) (статья 9 и часть 9 статьи 226 КАС РФ, статья 6 и часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, судом установлено, в Кабардино-Балкарское УФАС России (далее - Управление) поступило заявление ООО «Алмаз» на действия АО «Газпром газораспределение Нальчик» (далее - Заказчик) при организации и проведении закупки в электронной форме по извещению №03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г. «Закрытые маркетинговые исследования в электронной форме №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа».

Так как поступившая в Управление жалоба ООО «Алмаз» не соответствовала статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), жалоба была возвращена на основании пункта 2 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом, в связи с наличием в действиях организатора торгов признаков нарушения жалоба рассмотрена Управлением в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции.

На основании Приказа Управления №66/23 от 04.07.2023г. о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено дело №007/01/17-546/2023 по признакам нарушения АО «Газпром газораспределение Нальчик» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившегося в проведении закупочной процедуры в форме, не соответствующей действующему законодательству, а также неправомерное отклонение заявки ООО «Алмаз», что в свою очередь привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки.

Комиссия Управления, рассмотрев имеющийся в материалах документы и сведения, установила следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Заказчиком закупочная деятельность осуществляется на основании Закона о закупках и Положения о закупках товаров, работ, услуг Акционерного общества «Газпром газораспределение Нальчик», утвержденного решением Совета директоров АО «Газпром газораспределение Нальчик» (Протокол № 7 от 27.10.2022г.) (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

10.03.2023г. Обществом размещено на электронной площадке ООО «Электронная торговая площадка ГПБ» www.etpgpb.ru извещение проведении закупки в электронной форме №03-2023/ЗМИ (АП040820) «Закрытые маркетинговые исследования в электронной форме №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа».

Согласно документации предметом Закрытых маркетинговых исследований являлось поставка приборов учета газа. Подача заявок Участниками осуществляется в виде электронных документов с использованием функционала ЭТП www.etpgpb.ru с момента публикации Извещения и Документации о Закрытых маркетинговых исследованиях.

Открытие доступа к заявкам, поданным в электронной форме на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях, будет производиться с использованием технологических и функциональных возможностей ЭТП www.etpgpb.ru  21.03.2023 г. 13:00 (время московское).

Место и дата рассмотрения предложений участников Закрытых маркетинговых исследований (подведение итогов) 

<

...>, каб. 105 «23» марта 2023 года 14:00.

Способы применяемых Обществом закупок поименованы в пункте 5.2.2.1 Положения. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 14 Положения.

Согласно представленной АО «Газпром газораспределение Нальчик» Документации о закрытых маркетинговых исследованиях (далее - Документация) закупка проводилась в форме закрытого маркетингового исследования пункт 14.12 Положения.

Согласно пункту 14.12.1 Положения Заказчик вправе проводить закрытые маркетинговые исследования в электронной или бумажной форме с приглашением к участию в закупке ограниченного круга участников с размещением при этом информации о маркетинговых исследованиях в единой информационной системе либо без размещения в случаях, предусмотренных в частях 15 и 16 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ (далее - закрытые маркетинговые исследования).

Информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет в открытом доступе (пункт 14.12.4 Положения).

При проведении закрытых маркетинговых исследований документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказ, запрос предложений в бумажной форме) предоставляется только лицам, приглашенным к участию в закрытых маркетинговых исследованиях (пункт 14.12.6 Положения).

Предметом закупки, проводимой АО «Газпром газораспределение Нальчик» (извещение №03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г.), является поставка приборов учета газа. В техническом задании указано наименование предмета закупки, а именно:

- Счетчик газа СМТ-Смарт G6 Qmin 0,06 м3/ч; Qmax 11 м3/ч;

- Счетчик газа СМТ-Комплекс G4 Qmin 0,04 м3/ч; Qmax 7 м3/ч.

Согласно Протоколу рассмотрение заявок с коммерческими предложениями на участие в Маркетинговом исследовании № 03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа проходило 23.03.2023г.

Протоколом от 23.03.2023г. зафиксировано, что на участие в маркетинговом исследовании поступило 3 коммерческих предложения:

-  Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 20.03.2023г. 15:41 и 22.03.2023г. 9:58;

-  Участник 2 ООО «Интелтех СК» дата подачи заявки 21.03.2023г. 09:58.

Согласно Протоколу  от 23.03.2023г.  заявка ООО  «Алмаз» отклонена на основании пункта 1 Методики анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях: Несоответствие предмета заявки на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях предмету закупки, указанному в Документации о Закрытых маркетинговых исследованиях. Пункта 2.9.6 Документации «при наличии расхождений между ценой, указанной в электронной форме, заполненной на ЭТП ГПБ и ценой, указанной в Форме 1 (в т.ч. в приложениях к ней) заявки участника Закрытых маркетинговых исследований, данная заявка подлежит отклонению в соответствии с Приложением 3 «Методика анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях» и не рассматривается».

Согласно представленным электронной площадкой документам участниками были сделаны следующие коммерческие предложения:

-  Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 20.03.2023г. 15:41 - 59 082 191,52        руб.

-Участник 2 ООО «Интелтех СК» дата подачи заявки 21.03.2023г. 09:58. - 53 000 000 руб.

Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 22.03.2023г. 9:58 - 59 082 191, 52 руб.

Однако, Протоколом от 23.03.2023г. заявка с коммерческим предложением ООО «Алмаз» была отклонена.

При этом частью 2 статьи 3 Закона о закупках установлено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

В силу положений части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках.

При этом Комиссия Управления отметила, что в случае если конкурентная закупка осуществляется иным способом, а не путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений), то он должен соответствовать диспозиции части 3 статьи 3 Закона о закупках.

В случае если Заказчиком информация о конкурентной закупке сообщается посредством направления приглашений принять участие в такой закупке, то данная закупка считается закрытой и должна соответствовать норме, установленной статьей 3.5 Закона о закупках.

Однако закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 настоящего Федерального закона (далее также -закрытая конкурентная закупка) (статья 3.5 Закона о закупках).

Предметом закупки, проводимой АО «Газпром газораспределение Нальчик» (извещение №03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г.), являлась поставка приборов учета газа. В техническом задании указано наименование предмета закупки, а именно:

- Счетчик газа СМТ-Смарт G6 Qmin 0,06 м3/ч; Qmax 11 м3/ч;

- Счетчик газа СМТ-Комплекс G4 Qmin 0,04 м3/ч; Qmax 7 м3/ч.

Сведения о данной закупке не составляют государственную тайну, поскольку не попадают под критерии, установленные Федеральным законом от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» к государственной тайне. Согласно данному закону под государственной тайной понимают защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Кроме того, никаких решений в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1, с частью 16 статьи 4 координационным органом Правительства Российской Федерации не принято. Таким образом, закупка (извещение по процедуре №03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г) не может являться закрытой.

В обоснование выбора закрытой формы закупки Заказчик ссылается на внутреннее Положение, однако, норма статьи 3.5 Закона о закупках содержит императивную норму и не предоставляет возможность заказчику самостоятельно устанавливать иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые поименованы в указанной статье.

Комиссия Управления отметила, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг путем проведения неконкурентных процедур, в том числе у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

Кроме того, осуществление закупки без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

В свою очередь, представители Заказчика, Организатора не предоставили доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, препятствующих проведению конкурентной закупки на поставку приборов учета газа.

При этом, как указывалась выше согласно на участие в закупке подано 2 заявки, в том числе Заявителем, что свидетельствует о том, что закрытые маркетинговые исследования, условия и предмет осуществления которой установленные в Документации, в совокупности соответствуют условиям проведения конкурентной закупки, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках.

В ходе рассмотрения дела представитель Заказчика пояснил, что Заказчик проводит неконкурентные закупки, сведения о которых не размещаются в единой информационной системе, во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 №301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее - Постановление №301).

Увержденное Заказчиком Положение о закупке не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает Заказчика от необходимости соблюдения действующего законодательства, а также прав и законных интересов участников закупки.

Комиссия Управления пришла к выводу, что в данном случае проведенная Заказчиком закрытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку приборов учета газа, отвечает критериям конкурентности, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках.

Постановление №301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС. Кроме того, Постановление №301 не указывает на то, что абсолютно все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

При этом факт введения в отношении Заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не подразумевает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными.

Кроме того, как было уже указано выше в техническом задании содержится условие и наименование предмета закупки, а именно:

- Счетчик газа СМТ-Смарт G6 Qmin 0,06 м3/ч; Qmax 11 м3/ч;

- Счетчик газа СМТ-Комплекс G4 Qmin 0,04 м3/ч; Qmax 7 м3/ч.

Эквивалент не допускается.  

При том приборы учета газа «Счетчик газа СМТ-Смарт G6» и «Счетчик газа СМТ-Комплекс G4» является фирменным наименованием конкретной модели счётчика газа.

В соответствии с пунктом «в» части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилами, предусмотренными частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках, в том числе в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства Комиссия Управления пришла к выводу, что Заказчиком, Организатором неправомерно выбран неконкурентный способ проведения закупки, что в свою очередь, также позволило Заказчику, не соблюдать пункт 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Касательно отклонения заявки поданной ООО «Алмаз», Управлением установлено следующее.

Согласно Протоколу рассмотрение заявок с коммерческими предложениями на участие в Маркетинговом исследовании №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа проходило 23.03.2023г.

Протоколом от 23.03.2023г. зафиксировано, что на участие в маркетинговом исследовании поступило 3 коммерческих предложения:

-  Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 20.03.2023г. 15:41 и 22.03.2023г. 9:58;

-  Участник 2 ООО «Интелтех СК» дата подачи заявки 21.03.2023г. 09:58.

Согласно Протоколу от 23.03.2023г.  заявка ООО «Алмаз» отклонена на основании пункта 1 Методики анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях: Несоответствие предмета заявки на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях предмету закупки, указанному в Документации о Закрытых маркетинговых исследованиях. Пункта 2.9.6 Документации «при наличии расхождений между ценой, указанной в электронной форме, заполненной на ЭТП ГПБ и ценой, указанной в Форме 1 (в т.ч. в приложениях к ней) заявки участника Закрытых маркетинговых исследований, данная заявка подлежит отклонению в соответствии с Приложением 3 «Методика анализа, рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытых маркетинговых исследованиях» и не рассматривается».

Согласно представленным электронной площадкой документам участниками были сделаны следующие коммерческие предложения:

-Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 20.03.2023г. 15:41 - 59 082 191,52 руб.

-Участник 2 ООО «Интелтех СК» дата подачи заявки 21.03.2023г. 09:58. -53 000 000 руб.

Участник 1 ООО «Алмаз» дата подачи заявки 22.03.2023г. 9:58 - 59 082 191, 52 руб.

Однако как уже было указано Протоколом от 23.03.2023г. заявка с коммерческим предложением ООО «Алмаз» была отклонена.

Вместе с тем, в пункте 14.7.4 Положения указано, что если это предусмотрено документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказом, запросом в бумажной форме), участник маркетинговых исследований в порядке, установленном документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (запросом в бумажной форме), до 10.00 по московскому времени дня, предшествующего дню подведения итогов закупки, имеет право снизить заявленную им цену, подав новое коммерческое предложение, оформленное в соответствии с требованиями документации о маркетинговых исследованиях в электронной форме (заказом, запросом в бумажной форме).

Согласно пункту 2.10.1 Документации участник Закрытых маркетинговых исследований без дополнительных предложений Организатора вправе снизить предложенную им цену заявки в любое время до 10:00 по московскому времени дня, предшествующего дню подведения итогов Закрытых маркетинговых исследований.

Подача нового коммерческого предложения осуществляется Участником с использованием функционала ЭТП (пункт 2.10.2 Документации).

Таким образом, из вышеуказанного следует, что у Заказчика не было оснований по отклонению заявки и коммерческого предложения ООО «Алмаз» поданного 22.03.2023г. 9:58.

Статьей 3 Закона о защите конкуренции установлено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов, органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимают соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Исходя из буквального толкования указанных пунктов, достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является создание условий и возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Согласно нормам действующего законодательства Российской Федерации торги представляют собой особый способ заключения договора, при котором договор заключается с лицом, предложившим наиболее высокую цену или лучшие условия исполнения договора. Процедура проведения торгов основана на состязательности хозяйствующих субъектов.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку.

Целью публикации извещения о проведении закупочной процедуры является привлечение всех заинтересованных лиц (конкурентов) и обеспечение им равных возможностей на право заключения договора на оказание охранных услуг для нужд АО «Газпром газораспределение Нальчик», а также обеспечение принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Важным условием прозрачности и открытости проведения закупочной процедуры является информационное обеспечение.

Таким образом, проведения закупочной процедуры АО «Газпром газораспределение Нальчик» в форме, не соответствующей действующему законодательству, отсутствие информации в открытом доступе, что позволило в свою очередь не соблюдать пункт 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, а также неправомерное отклонение заявки ООО «Алмаз», привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о закупках) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рос или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из буквального толкования и смысла положений статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

То есть, при выборе способа проведения процедуры закупки АО «Газпром газораспределение Нальчик» не должно было игнорировать цели и принципы Закона о защите конкуренции.

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - порядок), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции анализ состояния включает:

а)          определение временного интервала исследования;

б)          определение предмета торгов;

в)          определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

По итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет/обзор).

В ходе рассмотрения дела №007/01/17-546/2023 Управлением был проведен анализ состояния конкуренции на рынке поставок приборов учета газа. Результаты проведенного анализа показали.

Временной интервал исследования определен с 10.03.2023г. (дата размещения извещению №03-2023/ЗМИ (АП040820)) по 23.03.2023 (дата рассмотрения предложений участников Закрытых маркетинговых исследований (подведение итогов) по процедуре №03-2023/ЗМИ (АП040820)).

Предметом рассмотренной закупочной процедуры №03-2023/ЗМИ (АП040820) является поставка приборов учета газа.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 23.03.2023г., на участие в закрытом маркетинговом исследовании в электронной форме по процедуре №03-2023/ЗМИ (АП040820)К 32312034456, было подано две заявки:

- ООО «Алмаз» основной ОКВЭД 26.51.6 «Производство прочих приборов, датчиков, аппаратуры и инструментов для измерения, контроля и испытаний»;

- ООО «Интелтех СК» основной ОКВЭД 62.09 «Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, прочая».

Однако, при проведении Заказчиком процедуры конкурентным способом, принять участие в Закупке мог неопределенный круг хозяйствующих субъектов, так как из поданных заявок следует, что заявки подавали как производитель приборов учета газа (ООО «Алмаз») так и хозяйствующий субъект (ООО «Интелтех СК») поставщики, которые не связаны с производством приборов учета газа.

Так, действия Заказчика, выразившиеся в применении неправильного способа закупки «Закрытые маркетинговые исследования» привели к созданию преимущественных условий участия в Закупке и как следствие к ограничению конкуренции.

Таким образом, проведения закупочной процедуры АО «Газпром газораспределение Нальчик» на поставку приборов учета газа в форме, не соответствующей действующему законодательству, отсутствие информации в открытом доступе, и как следствие не соблюдение пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, а также неправомерное отклонение заявки ООО «Алмаз», привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки, что противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться, в том числе, указание на обязанность совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Если заказчиком осуществляется закупка закрытым способом, то она должна соответствовать норме статьи 3.5 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 Закона N 223-ФЗ конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 названного Закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 указанного Закона.

Норма статьи 3.5 Закона N 223-ФЗ содержит императивную норму и не предоставляет право заказчику самостоятельно устанавливать иные основания для выбора закрытой формы, чем те, которые поименованы в указанной норме.

Несоблюдение Обществом требований к форме проведения закупки, повлекшее нарушение принципа информационной открытости, которое, в свою очередь, привело к ограничению участия в закупке всех заинтересованных лиц и, как следствие, к невыявлению лучших условий исполнения договора, квалифицировано Управлением как нарушение пункта 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Выражая несогласие с решения комиссии, акционерное общество «Газпром газораспределение Нальчик» не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что Управление обосновано вынесло Решение по делу №№007/01/17-546/2023 о признаний действий АО «Газпром газораспределение Нальчик» выразившиеся в проведении закупочной процедуры АО «Газпром газораспределение Нальчик» на поставку приборов учета газа (№03-2023/ЗМИ (АП040820) от 10.03.2023г. «Закрытые маркетинговые исследования в электронной форме №03-2023/ЗМИ на поставку приборов учета газа») в закрытой форме, которая не соответствует действующему законодательству, отсутствие информации в открытом доступе, и как следствие не соблюдение пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, а также неправомерное отклонение заявки ООО «Алмаз», что привело к недопущению конкуренции, созданию дискриминационных условий по отношению к потенциальным участникам закупки нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Аналогичные выводы содержатся в Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.02.2022 №Ф07-19495/2021 по делу №А56-105238/2020, Решении ФАС России от 27.03.2023 №223ФЗ-119/23.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных АО «Газпром газораспределение Нальчик» требований в признании незаконным решения комиссии №007/01/17-546/2023 от 07.02.2024 следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями  170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд                                       

                                                                      Р Е Ш И Л:

   В удовлетворении заявленных требований акционерного общества «Газпром газораспределение Нальчик», отказать.

   Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в  течение десяти дней со дня  его принятия  через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики. 

   Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи. 

   Судья                                                                                              С.М. Пономарев