ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-11178/2018

18 января 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  14 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.,

судей Брежневой О.Ю., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15903/2018) общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» в лице ликвидатора Заковряжина Артема Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 29 ноября 2018 года об оставлении заявления без рассмотрения по делу №  А46-11178/2018 (судья Н.А. Горобец), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» (ИНН 5534020348, ОГРН 1075509000225) в лице ликвидатора Овчинникова Николая Павловича  о признании ликвидируемого должника несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» - представитель ФИО4 по доверенности от 10.12.2018, сроком действия один год; представитель ФИО5 по доверенности от 09.01.2019, срок один год; 

от публичного акционерного общества «Промсвязьбанк» - представитель ФИО6 по доверенности № 377 от 06.09.2018, сроком действия до 06.09.2021;

от ФИО3 – представитель ФИО7 по доверенности от 11.01.2019, срок пять лет;

установил:

Ликвидатор общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» ФИО3 04.07.2018 обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании ликвидируемого должника несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.07.2018 заявление было оставлено без движения. Определениями Арбитражного суда Омской области от 15.08.2018, от 24.09.2018 срок оставления заявления без движения продлен до 15.10.2018.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 заявление принято к производству, судебное заседание по его рассмотрению назначено на 22.11.2018.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.11.2018 по делу № А46-11178/2018 заявление ликвидатора ООО «Продэкс-Омск» ФИО3 о признании его несостоятельным (банкротом) оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО «Продэкс-Омск» в лице ликвидатора ФИО2, действующего на основании решения единственного участника ООО «Продэкс-Омск» от 20.08.2018, обратилось  в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении ходатайства ПАО «Промсвязьбанк» об оставлении без рассмотрения заявления отказать, дело направить в Арбитражный суд Омской области для рассмотрения по существу.

В качестве доводов жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства:

- ликвидатором ООО «Продэкс-Омск» выполнена обязанность по предварительном опубликованию сообщения о намерении обратиться в суд с заявлением о банкротстве, поскольку из содержания сообщения № 03211004 очевидно, что оно размещено ФИО3 именно как ликвидатором со ссылкой на решение единственного участника ООО «Продэкс-Омск»;

- то обстоятельство, что сведения об ФИО3 как ликвидаторе, размещены в ЕГРЮЛ позже, не свидетельствует о том, что на момент размещения сообщения (20.06.2018) он не имел права действовать от имени юридического лица;

- ликвидатор предпринял все возможные и зависящие от него действия для публикации заявления о намерении обратиться в суд с заявлением о признании ООО «Продэкс-Омск» банкротом, в связи с чем выводы суда о несоблюдении требований к извещению не соответствуют действительности и опровергаются материалами дела;

- права ПАО «Промсвязьбанк» никак не были нарушены публикацией от 20.06.2018, кредитор был извещен о ее наличии, информация о нарушении прав других кредиторов отсутствует;

- поскольку нарушение прав заинтересованных лиц может носить только конкретный характер, а не предположительный, ссылка суда на нарушение прав других кредиторов не обоснована;

- ликвидатор имел возможность выявить признаки банкротства ООО «Продэкс-Омск», на момент обращения с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) имелись минимум три основания для такого обращения, а выводы суда первой инстанции о невозможности выявления признаков несостоятельности (банкротства) на дату обращения публикации от 20.06.2018 не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Промсвязьбанк» просит оставить определение Арбитражного суда Омской области от 29.11.2018 без изменения, апелляционную жалобу ликвидатора – без удовлетворения, указывая на несостоятельность доводов заявителя.

В заявлении об уточнении апелляционной жалобы ликвидатор ООО «Продэкс-Омск» ФИО2, дополнительно просит принять по делу новый судебный акт, которым признать ООО «Продэкс-Омск» несостоятельным (банкротом) и открыть в отношении него конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

В заседание суда апелляционной инстанции явился представитель ФИО3, просил допустить его к рассмотрению апелляционной жалобы,  заявил ходатайство о его привлечении к участию в деле в качестве лица, участвующего в деле о банкротстве, указав, что неисполнение обязанности по подаче заявления Должника несет в себе значительные риски привлечения ФИО3 к субсидиарной, административной и иной ответственности, в связи с чем 14.01.2019 им подана апелляционная жалоба на определение Арбитражного суда Омской области об оставлении заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) без рассмотрения. Дополнительно заявил ходатайство об отложении судебного заседания до даты рассмотрения апелляционной жалобы ФИО3

Как установил суд апелляционной инстанции, апелляционная жалоба ФИО3 была подана в день заседания суда апелляционной инстанции через суд первой инстанции и находилась в момент  проведения судебного заседания в суде первой инстанции

В удовлетворении ходатайства ФИО3 о привлечении к участию в деле данного лица судом апелляционной инстанции отказано по следующим  причинам.

Согласно части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Коль скоро ФИО3 как физическое лицо не являлся  и не является лицом, участвующим в деле о несостоятельности должника, а ликвидатором должника с 29.08.2018 по настоящее время является ФИО2, в то время как заявление о принятии к  производству заявления должника в лице ликвидатора о собственной несостоятельности вынесено 18.10.2018 года, привлечение ФИО3 к участию в деле о банкротстве должника на стадии апелляционного производства противоречит положениям части 3 статьи 266 АПК РФ.

Доводы представителя ФИО3 о том, что суд обязан привлечь его к разрешению спорного вопроса по причине подачи им апелляционной жалобы на обжалуемый судебный акт, судом отклоняются.

В соответствии с частью 1 статьи 257 АПК РФ лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении статей 257, 272 АПК РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Так, исходя из вышеприведенных разъяснений и положений статьи 42 АПК РФ, лицо, не участвующее в деле, имеет право обжаловать судебный акт только в случае, если такой судебный акт препятствует реализации какого-либо субъективного права этого лица или возлагает на него исполнение каких-то обязанностей.

В качестве доказательств обжалования определение Арбитражного суда Омской области от 29.11.2018 года по настоящему делу  представитель ФИО3 представил суду копию апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Омской области от 29.11.2018 года с отметкой о поступлении в суд первой инстанции нарочно 14.01.2019 года, то есть в день судебного заседания суда апелляционной инстанции и с одновременным ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, согласно которому он узнал о вынесении указанного определения только 27.12.2018 года.

То есть, как установил суд апелляционной инстанции, апелляционная жалоба ФИО3 была подана в день заседания суда апелляционной инстанции через суд первой инстанции и находилась в момент  проведения судебного заседания в суде первой инстанции.

При этом ФИО3 направил представителя в суд апелляционной инстанции, то есть был осведомлен о рассмотрении апелляционной жалобы должника  и нахождении материалов дела в суде апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 257 АПК РФ апелляционная жалоба подается через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд, который обязан направить ее вместе с делом в соответствующий арбитражный суд апелляционной инстанции в трехдневный срок со дня поступления жалобы в суд.

Таким образом, причина подачи жалобы в суд первой инстанции состоит в необходимости своевременного обеспечения рассмотрения апелляционной жалобы на основании материалов дела. Без материалов дела своевременное рассмотрение апелляционной жалобы является затруднительным.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Если же апелляционная жалоба подана непосредственно в суд апелляционной инстанции после возбуждения в нем апелляционного производства по жалобе другого лица, то суд в целях соблюдения принципа процессуальной экономии решает вопрос о принятии этой жалобы к производству, не возвращая ее заявителю.

Таким образом, при наличии  в производстве суда апелляционной инстанции жалобы на судебный акт другого лица разумным и добросовестным поведением подателя жалобы, ходатайствующего о восстановлении процессуального срока на ее подачу является подача жалобы непосредственно в суд апелляционной инстанции в целях обеспечения разумных сроков рассмотрения жалобы первого заявителя.

Между тем ФИО3 создал ситуацию искусственного затягивания рассмотрения спорного вопроса, подав апелляционную жалобу в суд первой инстанции и заведомо зная, что материалы дела в суде первой инстанции отсутствуют.

При этом представитель публичного акционерного общества «Промсвязьбанк» (далее Банк) категорически возражал против отложения судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы должника в целях совместного рассмотрения жалоб должника и ФИО3 поскольку дальнейшее затягивание рассмотрения жалобы препятствует проверке обоснованности требований Банка, чье заявление о признании должника банкротом принято к производству определением от 12.09.2018 года.

Риск  ненадлежащего совершения процессуальных действий лежит на лице, их совершившем (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В то же время согласно абзацам 5,6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 АПК РФ), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Если при рассмотрении соответствующей жалобы суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

То есть для лица, не участвующего в деле, предусмотрены дополнительные процессуальные гарантии на тот случай, если суд апелляционной инстанции действительно установит, что заявитель является лицом, о правах и обязанностях которого принят судебный акт.

В ситуации неопределенности, когда вторая жалоба подана лицом, не участвующим в деле, то есть  когда право на подачу жалобы этого лица на дату рассмотрения первой жалобы не является установленным, суд апелляционной инстанции   полагает, что отложение рассмотрения жалобы должника,  которое влечет нарушение прав Банка на своевременную проверку обоснованности его требования заявителя к должнику, нарушает баланс  процессуальных и материальных интересов ФИО3 и Банка.

В то же время  возможность реализации процессуальных гарантий  прав ФИО3 сохраняется, поскольку в случае, если при рассмотрении вопроса о принятии к производству апелляционной жалобы ФИО3 или по результатам ее рассмотрения суд апелляционной инстанции придет к выводу о том, что ФИО3 является лицом, о правах и обязанностях которого принят обжалуемый судебный акт, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции будут подлежать отмене полностью или в части и  суд апелляционной инстанции осуществит переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В принятии к рассмотрению ходатайства об отложении судебного заседания отказано применительно к пункту 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ на основании части 5 статьи 3 АПК РФ, поскольку оно поступило от лица, не участвующего в деле о банкротстве должника.

До рассмотрения апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ликвидатора ООО «Продэкс-Омск» ФИО2 об истребовании у ФИО3 оригинала акта приема-передачи документов компании ООО «Продэкс-Омск» от ФИО8 ФИО3

Как следует из ходатайства, указанный акт необходим заявителю ходатайства в целях опровержения утверждений ПАО «Промсвязьбанк», изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что ФИО3 на момент обращения с заявлением о признании должника банкротом не мог располагать достоверными сведениями о наличии у должника признаков недостаточности стоимости имущества для удовлетворения требований его кредиторов.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства, руководствуясь принципом процессуальной экономии, поскольку наличие истребованного доказательства неспособно повлиять на результат рассмотрения апелляционной жалобы по причинам, изложенным в мотивировочной части постановления.

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель ООО «Продэкс-Омск» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Представил письменные пояснения к апелляционной жалобе, которые приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ПАО «Промсвязьбанк» считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и соответствующие возражения, заслушав явившихся представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности    (банкротстве)»    (далее    по    тексту    -    Закон     о    банкротстве)    дела    о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – АПК РФ), с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника - юридического лица банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника -юридического лица, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника - юридического лица банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

Согласно пункту 4 статьи 37 Закона о банкротстве должник не менее чем за пятнадцать календарных дней до даты подачи заявления должника обязан опубликовать уведомление об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона о банкротстве в случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, положения абзаца второго пункта 4 статьи 37 Закона о банкротстве о предварительном уведомлении всех известных заявителю кредиторов применяются при подаче заявления ликвидатора должника о признании ликвидируемого юридического лица несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника с учетом положений пункта 3 статьи 9 Закона о банкротстве, устанавливающих сокращенный срок на подачу ликвидатором заявления о признании должника банкротом.

Из материалов дела следует, что в качестве надлежащей публикации в материалы дела представлена копия сообщения № 03211004 от 20.06.2018, где публикатором является ФИО3

Вместе с тем ООО «Продэкс-Омск» не опубликовало в Едином федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц сообщение о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о собственном банкротстве, что подтверждается нотариальным Протоколом от 06.11.2018 осмотра веб-сайта (Fedresurs.ru) в сети Интернет.

Представленная копия сообщения № 03211004 от 20.06.2018 не может свидетельствовать о соблюдении должником обязанности, установленной п. 3 ст. 9 Закона о банкротстве, поскольку публикатором данного сообщения является не должник, а гражданин ФИО3

Следовательно, данные документы не подтверждают соблюдение заявителем предусмотренного порядка опубликования уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не менее чем за 15-ть календарных дней до даты подачи заявления должника.

В Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц  в разделе о должнике отсутствуют сведения о его намерении обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Кроме того, на основании п. 4 ст. 62 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица.

Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

Таким образом, по смыслу приведенного положения, ликвидационная комиссия (ликвидатор) выполняет функции единоличного исполнительного органа ликвидируемого юридического лица в том числе, в силу п. 3 ст. 9, абз. 2 п. 4 ст. 3 7 Закона о банкротстве, публикует от имени ликвидируемого юридического лица сообщение о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о собственном банкротстве.

Сведения о ликвидаторе ФИО3 как о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени ООО «Продэкс-Омск», были внесены в ЕГРЮЛ 20.07.2018.

Таким образом, публикацией сообщения № 03211004 от имени ФИО3 цель публикации - оповещение всех заинтересованных лиц о намерении должника обратиться в суд с заявлением о признании себя банкротом - не достигнута.

Доказательств соблюдения требования о предварительном публичном раскрытии информации о намерении должника подать заявление о собственном банкротстве не представлено.

Более того, на дату публикации сообщения (20.06.2018) сведения об ФИО3 как о лице, имеющем право действовать от имени ООО «Продэкс-Омск» без доверенности, не были внесены в ЕГРЮЛ, в связи с чем, для любого заинтересованного лица, в случае, если кто-либо из этих лиц мог бы найти данное сообщение, оно считалось бы опубликованным неуполномоченным лицом.

Частью 5 указанной статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом поданного заявления без рассмотрения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что должником в лице его ликвидатора не соблюдены требования абз. 2 п. 4 ст. 37 Закона о банкротстве, соответственно, имеются основания для оставления заявления ликвидатора о признании должника несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника без рассмотрения применительно к п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Так, является несостоятельной ссылка на то, что в текстовом содержании самого сообщения № 03211004 видно, что оно размещено ФИО3 именно как ликвидатором со ссылкой на решение единственного участника ООО «Продэкс-Омск».

Действительно, текстовое содержание позволяет установить данное обстоятельство, вместе с тем принцип построения Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности заключается в том, что юридически значимые сведения о фактах деятельности должны отражаться в отношении того лица, чья деятельность интересует пользователей публичного реестра, соответственно, сведения о фактах деятельности должника должны отражаться в разделе должника, а не в разделе физического лица ФИО3 

Поскольку  намерение подать заявление о банкротстве должника касалось должника, а не ФИО3, данное намерение должно было быть отражено в разделе о должнике. 

Между тем в разделе о должнике сведений о том, что в отношении него выражено намерение о признании его банкротом, нет. 

Поэтому цель предварительного опубликования действительно не достигнута.

Согласно пункту 4 статьи 7.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ  "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" ответственность за достоверность и корректность сведений, внесенных в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц и размещенных в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", несет лицо, внесшее соответствующие сведения в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Поэтому риск последствий некорректного отражения сведений несет в данном случае должник, чье уполномоченное лицо внесло в реестр ол фактах деятельности некорректные сведения.

Также является несостоятельным довод о наличии у ФИО3 как ликвидатора права на размещение публикации от имени должника с момента его избрания.

Действительно, такое право предоставляется ему должником с момента его избрания уполномоченным органом должника.

Вместе с тем сутью публичного реестра является  доведение информации до заинтересованных пользователей-третьих лиц (в данном случае кредиторов), которые не являются участниками правоотношений должника и ликвидатора (единоличного исполнительного органа).

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Постановление № 25) статья 8.1  ГК РФ содержит основополагающие правила государственной регистрации прав на имущество, подлежащие применению независимо от того, что является объектом регистрации (права на недвижимое имущество, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и др.). Данная норма распространяется на регистрацию в различных реестрах: Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, Едином государственном реестре юридических лиц и т.д.

Согласно пункту 6 статьи 8.1 ГК РФ зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином.

При возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные.

То есть  применительно к спорной ситуации для всех кредиторов, не осведомленных о назначении ликвидатора должника, он не являлся таковым до момента внесения сведений о нем в ЕГРЮЛ.

В соответствии с пунктом 22 Постановления № 25 согласно пункту 2 статьи 51 ГК РФ данные государственной регистрации юридических лиц включаются в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), открытый для всеобщего ознакомления. Презюмируется, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знало и не должно было знать о недостоверности таких данных.

Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, добросовестно полагавшимся на данные ЕГРЮЛ, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (абзац второй пункта 2 статьи 51 ГК РФ).

По общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее в этом пункте - третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно.

Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий (абзац второй пункта 2 статьи 51 и пункт 1 статьи 174 ГК РФ). Если в ЕГРЮЛ содержатся данные о нескольких лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из них, а при наличии в указанном реестре данных о совместном осуществлении таких полномочий несколькими лицами - из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно (абзац второй пункта 2 статьи 51 и пункт 1 статьи 174 ГК РФ).

Таким образом, кредиторы и иные третьи лица, на которых рассчитано сообщение о намерениях, не являются лицами, которые осведомлены о внутренних отношениях должника по избранию своего уполномоченного органа, соответственно, они не могут принимать решения о взаимоотношениях с должником на основании действий лица, принадлежность которого к должнику для них не раскрыта.

Довод жалобы о том, что  ликвидатор предпринял все возможные и зависящие от него действия для публикации заявления о намерении обратиться в суд с заявлением о признании ООО «Продэкс-Омск» банкротом, не имеет правового значения.

Суд при рассмотрении требования должника должен проверить  наличие надлежащей публикации, которая позволяет достигнуть цели предварительного оповещения.

В данном случае такая публикация не состоялась. 

При этом объективная возможность для надлежащей публикации у ликвидатора имелась. Так, податель жалобы ссылается на то, что ликвидатор не располагал сертификатом ключа руководителя должника на дату публикации, который бы позволял сделать публикацию от имени должника.

Между тем ничто не препятствовало ликвидатору сначала  внести в реестр сведения о  ликвидации должника и назначении ликвидатора, а затем получить сертификат ключа, позволяющий публиковать сообщения в отношении должника.

Вместе с тем, добросовестность и достаточность действий ликвидатора по опубликованию заявления о намерении не подлежит проверке в рамках настоящей апелляционной жалобы, поскольку для разрешения спорного вопроса значение имеет лишь то, что публикация была ненадлежащей.

 Довод о том, что права ПАО «Промсвязьбанк» никак не были нарушены публикацией от 20.06.2018, поскольку кредитор был извещен о ее наличии, более того, был извещен о принятии решения о ликвидации от 11.06.2018, а значит, о полномочиях ФИО3, а информация о нарушении прав других кредиторов отсутствует, судом отклоняется.

Как пояснил представитель Банка, должник надлежащим образом исполнял свои кредитные обязательства без существенного нарушения графика, то есть исполнение кредитных обязательств перед Банком не прекращалось.

Банк узнал о намерении должника обратиться с собственным заявлением о банкротстве не позднее 17.06.2018, поскольку получил копию решения о ликвидации от 11.06.2018 на основании пункта 1 статьи 63 ГК РФ, после чего Банком немедленно было опубликовано сообщение о намерении подать заявление о признании должника банкротом (18.06.2018). 

То есть данная публикация состоялась до спорной публикации ФИО3 

Опасаясь влияния должника на кандидатуру конкурсного управляющего,  учитывая большой размер  кредитных обязательств, Банк принял решение о подаче заявления о признании должника банкротом, имея намерение предложить кандидатуру для утверждения в качестве конкурсного управляющего.

С учетом положений пункта 4 статьи 60 ГК РФ, согласно которому с момента принятия решения о ликвидации юридического лица срок исполнения его обязательств перед кредиторами считается наступившим, и положений пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве о внешних признаках банкротства (неисполнение обязательства в течение трех месяцев с момента наступления срока исполнения), Банк полагает, что у него отсутствовала возможность более раннего обращения с заявлением о признании должника банкротом.

Соответственно Банк, обратившись с заявлением 12.09.2018, то есть немедленно после истечения трехмесячного срока,  действовал добросовестно.

В то же время, податель жалобы, ссылается на то, что у должника существовал явный и очевидный признак недостаточности имущества (превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника).

Однако доказательств оповещения заинтересованных лиц об этом в порядке пункта л.1 статьи 7.1. Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не представлено.

Доказательств того, что должник обращался к Банку с предупреждением о невозможности исполнять в дальнейшем свои обязательства, в деле нет.

В силу части  3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Как верно указывает Банк со ссылкой Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2017 N 305-ЭС16-15945 по делу N А41-108121/2015, предложение заявителем-кредитором кандидатуры конкурсного управляющего является законным инструментом получения исполнения от должника в деле о банкротстве в наибольшем размере при условии, если в действиях такого кредитора нет злоупотребления правом.

Поэтому  стремление Банка  повлиять на  кандидатуру управляющего в данном случае является законным интересом и подлежит судебной защите, так как в условиях сокрытия должником информации об отсутствии у должника намерения в дальнейшем исполнять обязательства перед Банком и  срочного обращения с заявлением о признании себя банкротом, Банк вправе опасаться, что эти действия направлены на получение преимуществ при утверждении кандидатуры конкурсного управляющего. 

Соответственно, получение статуса первого заявителя, имеющего право определять кандидатуру, также является законным интересом.

При этом такой статус определяется с учетом наличия права на обращение в суд.

Так, согласно пункту 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве  2.1. право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, должника, работника, бывшего работника должника в порядке, установленном пунктом 2 настоящей статьи, при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Соответственно, до наличия соответствующей публикации у заинтересованного лица, в данном случае у должника в лице ликвидатора, нет права на обращение в суд с собственным заявлением о признании себя банкротом.

Таким образом, положения о публикации сообщения о намерении по своей сути  не исчерпываются нормами о досудебном порядке урегулирования спора.

Процессуальные нормы об оставлении заявления без рассмотрения могут применяться в данном случае не напрямую, а по аналогии (часть 5 статьи 3 АПК РФ).

Независимо от осведомленности одного из кредиторов о таком намерении, до надлежащей публикации у должника нет права на обращение в суд.

Это обусловлено тем обстоятельством, что помимо цели возможного урегулирования спора миром данная публикация имеет целью предотвратить появление новых кредиторов (потенциальных контрагентов), то есть  предотвратить обременение имущественной массы должника новыми обязательствами, в том числе, текущими.

Такое обременение не может не затрагивать права Банка.

Кроме того, права кредитора могут быть затронуты невозможностью своевременной санации должника (статья 31 Закона о банкротстве) со стороны заинтересованных лиц до введения ограничений, вызванных процедурами банкротства, когда такие лица заинтересованы в продолжении текущей хозяйственной деятельности должника (сохранении бизнеса в целом).

Причем обращение кредитора с заявлением о признании  должника банкротом еще не  означает для них то, что должник является неплатежеспособным, а обращение должника с таким заявлением означает, что он признает невозможность рассчитаться по своим долгам.

Таким образом, довод о том, что Банк знал о публикации сообщения ФИО3, а также о наличии у ФИО3 полномочий осуществлять данную публикацию, не  означает, что данная публикация является надлежащей и позволяет должнику претендовать на статус заявителя, а также не означает, что она не нарушает законных интересов Банка.

Помимо сказанного выше, нарушение интересов Банка заключается, в том числе и в том, что должник своим обращением препятствует утверждению в качестве управляющего кандидатуры, в добросовестности, независимости и компетентности которой у Банка не имеется сомнений.

К тому же податель жалобы занимает противоречивую позицию. Настаивая на том, что он не может повлиять на кандидатуру управляющего, он, тем не менее, указывает  в своем заявлении конкретную СРО, из числа которой должен быть утвержден конкурсный управляющий (том 1 лист дела 33).

В пункте 27.1 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) (ред. от 26.12.2018)) Верховный Суд РФ дал разъяснения, препятствующие утверждению заинтересованного по отношению к должнику арбитражного управляющего не только в ситуации предложения конкретной кандидатуры, но и в ситуации предложения СРО.  Возможность сговора с конкретным управляющим в ситуации выбора СРО остается.

То обстоятельство, что  Арбитражный суд Омской области использовал случайную выборку при определении СРО по заявлению должника, не влияет на то обстоятельство, что  должник в своем заявлении предпринял попытку в обход закона повлиять на кандидатуру, надеясь, что  арбитражный суд не распространит порядок выбора кандидатуры по заявлению должника на заявление ликвидатора должника.

Следовательно,   наличие последующих  попыток сговора с управляющим, предложенным СРО, не исключается. 

При этом закон не предоставляет должнику возможность определять кандидатуру управляющего, а Банк имеет право  определять кандидатуру и при отсутствии доказательств его недобросовестности Банк при определении кандидатуры действует в интересах всех кредиторов, поскольку любой кредитор заинтересован в пополнении конкурсной массы в наибольшем размере.

То есть, реализуя собственный интерес в получении наибольшего исполнения за счет имущества должника, Банк одновременно обеспечивает реализацию такого же интереса всех остальных кредиторов, в том числе за счет оспаривания действий и сделок менеджмента и участников должника.

Напротив,  интерес должника в такой ситуации противостоит интересам его кредиторов.

Поэтому должник, настаивая на своем первенстве, при отсутствии у него права определять кандидатуру управляющего и лишая такого права Банк, действует вопреки интересам всех кредиторов и не имеет подлежащего защите законного интереса.

Доводы жалобы о том, что ликвидатор имел возможность выявить признаки банкротства ООО «Продэкс-Омск», на дату публикации от 20.06.2018, поскольку у должника имелась явная и существенная диспропорция между размером активов и совокупным размером обязательств в соответствии с балансом, не имеют правового значения.

С учетом сказанного выше, они не способны повлиять на результат рассмотрения апелляционной жалобы.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части.

В пункте 62 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что если в заседании арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику установлено, что во исполнение решения суда учредителями (участниками) либо органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами, образована ликвидационная комиссия и стоимость имущества должника недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, то к такому должнику судом применяется процедура банкротства ликвидируемого должника в порядке, предусмотренном параграфом 1 главы XI Закона о банкротстве.

При этом  в период  принятия указанного пункта отсутствовал механизм обеспечения гарантии утверждения независимого конкурсного управляющего по заявлению ликвидационной комиссии.

Поэтому  сложившаяся ранее судебная практика исходила из необходимости проверки ликвидационной комиссией в ходе  проведения ликвидационных процедур того обстоятельства, что стоимость имущества должника недостаточна для удовлетворения требований кредиторов.

Данная проверка при подаче заявления ликвидационной комиссией являлась единственным доступным судебной практике способом хотя бы в какой-то мере предотвратить фиктивное банкротство, а в ситуации конкуренции заявлений с кредитором обеспечить независимую от должника кандидатуру конкурсного управляющего, так как принятие решения о ликвидации нередко использовалось должником в недобросовестных целях (например,  Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2017 N 310-ЭС17-8699 по делу N А14-10324/2016).

Между тем, в настоящее время подход к этому  вопросу изменился.

По смыслу Определения Верховного Суда РФ от 27.07.2017 N 305-ЭС17-4728 по делу N А40-55621/2016 и Определения Верховного Суда РФ от 05.04.2018 N 307-ЭС17-20207 по делу N А56-5164/2017, а также статьи 8 Закона о банкротстве в случае предвидения банкротства (то есть понимания того, что добровольная ликвидация с исполнением обязательств перед кредиторами будет невозможной) и отсутствия у должника намерения продолжать хозяйственную деятельность, должник вправе  принять  решение о своей ликвидации в целях перехода непосредственно к стадии конкурсного производства, минуя процедуру наблюдения.

Само по себе такое решение  и последующее обращение в суд в отсутствие конкуренции с требованиями заявителей-кредиторов за кандидатуру управляющего недобросовестным не является.

Гарантии независимости кандидатуры конкурсного управляющего в определенной мере обеспечиваются невозможностью для должника предлагать кандидатуру управляющего или СРО.

Соответственно, проведение всех или большинства ликвидационных мероприятий необходимым не является.

Поэтому  доводы о наличии у ликвидатора информации о невозможности для должника  удовлетворить требования кредиторов в процедуре добровольной ликвидации не имеют правового значения  для разрешения апелляционной жалобы.

Даже если эта информация была воспринята ликвидатором со слов руководителя должника или из минимально необходимой бухгалтерской отчетности, обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом не исключается.

В ходатайстве об истребовании судом дополнительного доказательства должнику суд отказывает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 29 ноября 2018 года об оставлении заявления без рассмотрения по делу № А46-11178/2018 (судья Н.А. Горобец), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в лице ликвидатора ФИО3 о признании ликвидируемого должника несостоятельным (банкротом), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15903/2018) общества с ограниченной ответственностью «Продэкс-Омск» в лице ликвидатора ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

О.Ю. Брежнева

 М.В. Смольникова