ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-85574/2023 

 город  Москва 

29.12.2023

дело № А40-163084/22

резолютивная часть постановления оглашена 19.12.2023

постановление изготовлено в полном объеме  29.12.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2023 

по делу № А40-163084/22,

по заявлению ООО «Восход» и ООО «Сервис плюс»

к УФАС России по г. Москве

третье лицо - ФИО2

иное лицо: Прокуратура города Москвы

о признании незаконным решения; 

при участии:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 20.04.2022, ФИО4 по доверенности от 01.07.2022;

от заинтересованного лица – ФИО5 по доверенности от 08.02.2023;

от третьего лица – ФИО6 по доверенности от 14.09.2023;

от Прокуратуры города Москвы – ФИО7, удостоверение № 333561;

установил:

при новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2023 признаны незаконными решения УФАС России по г. Москве от 04.05.2022 по делу № 077/01/11-20397/2021 и постановления от 28.09.2022 по делам                                  № 077/04/14.32-12820/2022 и № 077/04/14.32-11002/2022 и на УФАС России по                          г. Москве возложена обязанность в течение 30 дней с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов                       ООО «Восход» и ООО «Сервис плюс» в установленном законом порядке.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. 

В качестве третьего лица в деле участвует ФИО2

Прокуратурой г. Москвы заявлено ходатайство о вступлении в дело в порядке   ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которое удовлетворено апелляционным судом. 

Через канцелярию суда от ООО «Восход» и ФИО2 поступили отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые приобщены к материалам дела. 

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения. 

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением антимонопольного органа от 04.05.2022 № ЕО/24160/22 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 077/01/11-20397/2021 ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО «Восход»  и                ООО «Сервис плюс» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что выводы антимонопольного органа о квалификации действий в ходе проведения аукциона в электронной форме № 178fz 14101900143 по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сделан без объективной оценки доказательств и доводов, представленных в материалы дела; доказательства наличия картельного сговора, основано исключительно на использовании единой инфраструктуры и совместного использования единого IP- адреса для подачи заявок. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. п. 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004               № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим непосредственно и через свои территориальные органы функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных               ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В силу ст. 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проверены сведения, полученные на запросы управления и проведены внеплановые выездные проверки     ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» на основании приказов УФАС России по г. Москве от 30.06.2021 № 138 и № 139. 

По результатам проверки антимонопольным органом установлены факты, указывающие на наличие признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход». 

На основании указанных обстоятельств на основании приказа УФАС России по г. Москве от 16.11.2021 № 227 возбуждено дело № 077/01/11-20397/2021 по признакам нарушении ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что на официальном сайте Единой электронной торговой площадки 178fz.roseltorg.ru 15.10.2019                           ООО «Инвестиционная компания Внешэкономбанка» («ВЭБ Капитал») опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 178fzl4101900143, предмет - продажа 8.525.523 акций ОАО «Санаторий «Россиянка», начальная цена контракта –    147.601.000 руб. 

В аукционе приняли участие ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход». 

В рамках аукциона ООО «Восход» подано одно ценовое предложение, равное НМЦК, а ООО «Сервис Плюс» воздержалось от подачи ценовых предложений, тем самым отказалось от конкурентной борьбы. 

Антимонопольным органом установлены признаки, указывающие на наличие нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» - нетипичное поведение участников в рамках рассматриваемых торгов, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, что позволило ООО «Восход» заключить договор купли-продажи имущества ОАО «Санаторий Россиянка» на сумму 147.601.000 руб., равной начальной цене контракта. 

Подача заявок и ценовых предложений обществами осуществлялась с одного IP-адреса: 95.83.127.2. 

При этом, в период проведения рассматриваемого аукциона адресом местонахождения ООО «Сервис Плюс» являлся: Москва, улица Ботаническая, дом 41             корп. 7, пом. 8, адресом местонахождения ООО «Восход» - Москва, Алтуфьевское 

<

...>. 

Заявки поданы обществами в один день с разницей во времени в 03 час.                      19 мин. при том, что участникам предоставлено значительное количество времени для подготовки и подачи заявок - 30 дней. 

Антимонопольным органом установлено наличие хозяйственных взаимосвязей между участниками - оформление доверенностей на одних и тех же физических лиц, в том числе составление ООО «Восход» доверенности на сотрудника ООО «Сервис Плюс». 

Согласно сведениям, представленным ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход», антимонопольным органом установлены финансовые связи между обществами, а именно заключение договоров между ними: договор займа от 10.12.2018, цена договора – 311.000 руб.; договор на эксплуатационное и техническое обслуживание от 01.08.2019; договор компенсации затрат от 10.10.2019; договор займа от 22.07.2020, цена договора – 6.500.000 руб. 

Кроме того, в результате исследования информации на электронном носителе, скопированной в рамках проведенной внеплановой выездной проверки ООО «Сервис Плюс» с рабочего компьютера сотрудника указанного общества, установлено наличие соглашения об уступке права требования от 01.06.2020 на сумму 365.416, 99 руб., заключенного между ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход».  

Пунктом 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 04.03.2021 с учетом положений п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно п. п. 20, 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках. 

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Из материалов дела следует, что по итогам проведения рассматриваемых торгов ООО «Восход» признано победителем, с ним заключен договор купли-продажи имущества ОАО «Санаторий Россиянка» (акций) на сумму 147.601.000 руб. 

Из пояснений антимонопольного органа следует, что в данном случае имеется совокупность обстоятельств, подтверждающих заключение картельного соглашения между ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс», а именно: нетипичное поведение заявителей в рамках аукциона, являющихся конкурентами за право заключения договора купли-продажи государственного имущества, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, что позволило ООО «Восход» заключить договор купли-продажи имущества ОАО «Санаторий Россиянка» на сумму 147.601.000 руб., равной начальной цене контракта. 

Согласно извещению о проведении аукциона ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» обязаны внести задаток в размере 20 % начальной цены продажи имущества в счет обеспечения оплаты приобретаемого имущества, то есть в размере 29.520.200 руб. 

Совпадения в части подачи заявок заявителями из одного помещения в один день с разницей во времени в 03 час. 19 мин., учитывая наличие совокупности установленных в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства иных обстоятельств и тесных хозяйственных взаимосвязей между ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» не могут быть случайными.  Подача заявок и ценовых предложений заявителями осуществлялась с одного IP-адреса: 95.83.127.2., выделенного иному хозяйствующему субъекту - ООО «Инноватек» ИНН 

<

***> (в настоящее время ликвидировано) по адресу: Пенза, улица Володарского, дом 58. 

Кроме того, ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» использовали общую инфраструктуру не только при участии в аукционе, но и в процессе ведения хозяйственной деятельности. 

Согласно представленному ответу ИФНС России № 15 по г. Москве,                         ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» использовали один IP-адрес: 195.9.3.62 при подаче налоговых деклараций. 

При этом указанный IP-адрес в период с 29.04.2015 по 10.06.2019 присвоен оборудованию абонента АО «Гостиница Алтай» ИНН 

<

***> по адресу: Москва, улица Ботаническая, дом 41. 

Генеральным директором АО «Гостиница Алтай» в период с 11.01.2018 по настоящее время является ФИО8, который в период с 06.03.2018 по настоящее время является также генеральным директором ООО «Сервис Плюс», а в период с 22.10.2018 по 29.04.2019 - являлся генеральным директором ООО «Восход». 

В настоящем случае положения абз. 2 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 в части необходимости оценки обычного уровня снижения (повышения) цены не могут быть применены, поскольку предметом аукциона являлось продажа 8.525.523 акций ОАО «Санаторий «Россиянка», осуществляемая в порядке Закона о приватизации. 

Изменение состава Комиссии Московского УФАС России произведено в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителей. Кроме того, по мнению антимонопольного органа, применение в отношении заявителей при назначении административного наказания специального смягчающего обстоятельства, установленного п. 1 прим. 3 к    ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, связано не с отсутствием картельного сговора между ними, а с отсутствием документально подтвержденного и зафиксированного в решении по делу № 077/01/11-20397/2021 о нарушении антимонопольного законодательства и в материалах дел об административных правонарушениях № 077/04/14.32-12820/2022 и № 077/04/14.32-11002/2022 обстоятельства, подтверждающего организацию ограничивающего конкуренцию соглашения одним из заявителей, в том числе посредством направления одним из обществ указаний другому обществу участвовать в антиконкурентном соглашении. 

Нахождение заявителей в статусе хозяйствующих субъектов-конкурентов при участии в аукционе в электронной форме с реестровым № 178fz14101900143 установлено по результатам проведения анализа состояния конкуренции, выводы которого приведены на стр. 14 решения. Кроме этого, аукцион завершился заключением договора с ООО «Восход» по начальной цене продажи имущества в размере 147.601.000 руб. 

ООО «Сервис Плюс» отказалось от подачи ценового предложения в ходе аукциона. 

Таким образом, заявители, являясь хозяйствующими субъектами конкурентами при участии в Аукционе, следовали единому плану поведения, которое выразилось в отказе от конкуренции друг с другом, что могло привести к поддержанию цены на торгах. 

По мнению антимонопольного органа, доводы заявителей об установлении начальной цены предмета аукциона в размере не предполагающем его значительного повышения в ходе торгов; экономической нелесообразности дальнейшего повышения ООО «Сервис Плюс» цены на аукционе с учетом шага аукциона являются несостоятельными.  Оценивать поведение заявителей в ходе аукциона невозможно в отрыве от действий, совершаемых ООО «Комплект Плюс», ООО «Сервис Плюс»,             ООО «Восход» в рамках дела о банкротстве ОАО «Санаторий Россиянка». 

В рамках дела о банкротстве ООО «Сервис Плюс», ООО «Восход»,                          ООО «Комплект Плюс», связанное с заявителями до даты размещения извещения о проведении аукциона (15.10.2019) подали заявления о намерении погасить требования кредиторов в полном объеме (заявления поступили 01.08.2019, 24.12.2019 и 01.08.2019 соответственно). 

Таким образом, на момент размещения информации о проведении Аукциона, предметом которого являлась продажа 8.525.523 акций ОАО «Санаторий «Россиянка», находящихся в собственности Российской Федерации, в составе дела о банкротстве размещена информация о намерении погасить ООО «Сервис Плюс» и ООО «Комплект Плюс» и ряда иных лиц требования кредиторов ОАО «Санаторий «Россиянка» в полном объеме. 

Указанные обстоятельства не могли не повлиять на ход и результаты аукциона, поскольку любое лицо, заинтересованное в приобретении акций ОАО «Санаторий «Россиянка», могло получить информацию о намерении третьего лица погасить в полном объеме требования кредиторов к ОАО «Санаторий «Россиянка» в рамках дела о банкротстве с последующим переходом к такому третьему лицу прав кредиторов                   ОАО «Санаторий «Россиянка». 

При таких обстоятельствах любое незаинтересованное лицо, приобретая 75 % акций ОАО «Санаторий «Россиянка» на аукционе, может столкнуться с имущественными интересами лица, которое погасит долг ОАО «Санаторий «Россиянка» в рамках дела о банкротстве. 

Вместе с тем, в аукционе, проходившем 25.11.2019, приняли участие исключительно ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход». 

При этом денежные средства в целях погашения требования кредиторов                 ОАО «Санаторий Россиянка» перечислены ООО «Комплект Плюс» 16.01.2020. 

Размер задатка, который внесен ООО «Сервис Плюс» для участия в аукционе, составлял 29.520.200 руб., при том, что «шаг аукциона» составлял 4.428.030 руб. 

Указанные обстоятельства не могут соответствовать добросовестной цели участия ООО «Сервис Плюс» в аукционе, равно как и не могут подтверждать экономическую нелесообразность подачи ценового предложения на аукционе. 

Кроме этого, с 17.06.2022 адресом местонахождения ОАО «Санаторий Россиянка» является Пенза, улица Суворова, стр. 111. 

Предыдущим адресом местонахождения ОАО «Санаторий Россиянка являлось: Краснодарский край, Анапа, Пионерский проспект, дом 20. 

Вместе с тем, в материалах дела содержится приказ УФАС России по г. Москве от 16.11.2021 № 227, которым возбуждено дело № 077/01/11-20397/2021 по признакам нарушения ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход» п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Копия приказа № 227 направлена всем участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства лицам (тлм 2 л.д. 43-50). 

Согласно п. 2 приказа № 227 для рассмотрения дела № 077/01/11- 20397/2021 назначена комиссия в составе: председателя комиссии ФИО9 членов комиссии: ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 

Иных приказов (распоряжений, мотивированных решений) антимонопольного органа об изменении приказа № 227 в части состава указанной комиссии в материалах настоящего дела не содержится, в адрес ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход»                   не поступали. 

В то же время, из текста оспариваемого решения от 04.05.2022 № ЕО/24160/22 усматривается, что оно вынесено комиссией антимонопольного органа в составе: председатель комиссии ФИО9 члены комиссии: ФИО11 и                       ФИО14 

Комиссией в аналогичном составе подготовлено и подписано и заключение об обстоятельствах дела № 077/01/11-20397/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от 30.03.2022 (том 3 л.д. 119-131). 

Таким образом, из материалов настоящего дела следует, что как решение от 04.05.2022 и заключение от 30.03.2022 вынесены антимонопольным органом, в состав которой из числа лиц, указанных в приказе № 227 и уполномоченных на участие в рассмотрении дела вошли только ФИО9 и ФИО11 

Согласно ч. 12 ст. 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. 

Приказом от 16.11.2021 № 227 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено дело № 077/01/11-20397/2021 по признакам нарушения заявителями п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренциии создана Комиссия по рассмотрению дела № 077/01/11-20397/2021 в составе: 

Председатель Комиссии - ФИО9 (заместитель руководителя УФАС России по г. Москве); члены комиссии: ФИО10 - начальник отдела по борьбе с картелями; ФИО11 - заместитель начальника отдела по борьбе с картелями, ФИО12- главный специалист-эксперт отдела по борьбе с картеля,                ФИО13-  специалист-эксперт правового отдела. 

Приказом от 23.03.2022 № 62 о внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с увольнением отдельных членов Комиссии по рассмотрению дела № 077/01/11-20397/2021 о нарушении антимонопольного законодательства внесены изменения.

Приказом № 62 из состава Комиссии исключены ФИО10, ФИО12 В состав Комиссии включены: ФИО15 - главный специалист-эксперт отдела по борьбе с картелями,   ФИО14 - специалист-эксперт отдела по борьбе с картелями.  

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства вынесено Комиссией в составе: председателя Комиссии – заместителя руководителя              ФИО9, членов комиссии: заместителя начальника отдела по борьбе с картелями ФИО11, специалиста-эксперта отдела по борьбе с картелями ФИО14 

При этом, из положений ст. 40 Закона о защите конкуренции следует, что для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию, при этом количество членов комиссии не должно быть менее чем 3 человека. 

В случае отсутствия кворума для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением. 

Положения Закона о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом от 25.05.2012 № 339,                                      не устанавливают запрет на осуществление замены члена комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства путем издания мотивированного приказа антимонопольного органа. 

Приказом № 62 произведена мотивированная замена членов Комиссии по рассмотрению дела № 077/01/11-20397/2021 (в связи с увольнением членов Комиссии). 

Информация о приказе № 62 и его содержании размещена на официальном сайте ФАС России в разделе «база решений»: https://br.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufasrossii/e1557088-05e6-4c40-a0eb-223730de1328/. 

Кроме этого, заявители не лишены возможности ознакомиться с материалами дела в антимонопольном органе. 

Таким образом, сформированный состав членов Комиссии соответствовал требованиям действующего законодательства, мотивированное изменение членов состава Комиссии не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителей. 

Следовательно, в указанной части доводы заявителей правомерно отклонены судом как необоснованные. 

Сведения о стоимости имущественного комплекса эмитента с учетом его текущего финансового состояния на момент торгов, на которых заявителем приобретен 75 % пакет его акций, не состоят в прямой зависимости с рыночной ценой указанного пакета акций, на основании следующего. 

Торги выступают способом заключения договора (ст. 447 ГК РФ), при котором условие о цене имущества определяется на основе соперничества равных субъектов. 

В связи с этим предполагается, что результат торгов отражает действительное состояние рынка (существующую на рынке цену) при условии соблюдения надлежащей процедуры их проведения. 

Следовательно, при отсутствии в материалах дела доказательств, порочащих результаты торгов, в частности, свидетельствующих о непрозрачности условий проведения торгов, об отсутствии гласности или ограничении доступа к участию в них, предполагается, что цена, сформированная по результатам проведения торгов, отражает действительную стоимость имущества. 

Применительно к настоящему спору, существенным является тот факт, что принадлежащий Российской Федерации 75 % пакет акций эмитента до его приобретения заявителем реализовался собственником с торгов неоднократно, причем, материалы дела не содержат доказательств того, что несостоявшиеся по причине отсутствия покупателей предыдущие торги имели какие-либо пороки соблюдения надлежащей процедуры их проведения. 

Решениями Росимущества по определению условий приватизации федерального имущества от 23.01.2015 № 31, от 19.06.2015 № 45, от 19.02.2016 № 61 и от 03.11.2016 № 86 цена указанного пакета акций последовательно снижалась, однако желающих приобрести не выявлено, заявок от участников на торги не поступило. 

В открытом доступе на официальном сайте Росимущества имеется информация об эмитенте, датированная 24.02.2015, согласно которой, общий размер обязательств последнего (долгосрочная и краткосрочная задолженность) составляет 229.249.000 руб. Кроме того, из прикрепленного к указанной информации файла объявления о торгах следует, что по состоянию на 30.09.2014 непокрытый убыток эмитента составлял 5.225.000 руб., стоимость его активов – 217.661.000 руб. 

При этом, соотношение кредиторской задолженности в валюте баланса составляло на ту же дату 69 %. 

Согласно Картотеке арбитражных дел, банкротом эмитент признан решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-17047/2015 только 12.10.2016, то есть накануне лишь последних из перечисленных торгов. 

Ситуация, когда эмитент вступил в процедуру банкротства, не могла не повлиять на изменение стоимость его акций в сторону уменьшения. 

Кроме того, заявляя о несоответствии стоимости спорного пакета акций общей стоимости имущества эмитента, антимонопольный орган не указывает, как данный вопрос относится к вменяемому заявителям нарушению Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

К порядку определения приватизации указанного федерального имущества заявители не имели отношения и не могли повлиять на принятие решения уполномоченным государственным органом. 

В соответствии Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества» и Положением о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 № 432 полномочиями определять такой порядок наделено Росимущество. При этом, устанавливая начальную цену стоимости пакета акций эмитента, указанный компетентный государственный орган фактически подтверждает согласие государства на приватизацию указанного имущества по цене,     не ниже начальной. 

Из материалов дела следует, что к рассмотрению дела об антимонопольном нарушении в отношении заявителя и ООО «Сервис-Плюс» органы Росимущества                  не привлекались и каких-либо сведений о порядке определения ими начальной цены реализуемых на торгах акций эмитента антимонопольному органу не предоставляли. 

Стоимость акций любого акционерного общества состоит в прямой зависимости не от стоимости его имущества, а от стоимости чистых активов такого лица, отдельного пояснения требует и довод антимонопольного орган о реализации имущественного комплекса эмитента в ходе процедуры банкротства по начальной цене 940.559.580 руб. Из сообщения конкурсного управляющего эмитента от 08.06.2018 № 2769347 следует, что им получен отчет оценщика об оценке имущества должника, при этом, согласно прикрепленному отчету рыночная стоимость имущественного комплекса последнего составила 1.096.869.200 руб., а ликвидационная – 804.582.000 руб. 

Однако из сообщения от 15.04.2019 № 3668597 усматривается, что указанный отчет оценщика получил отрицательное заключение территориального управления Росимущества, в связи с чем проведена повторная оценка, согласно прикрепленному к сообщению отчету рыночная стоимость имущественного комплекса последнего составила 1.045.066.200 руб., а ликвидационная – 767.129.000 руб. 

Из сообщения от 15.07.2019 № 3959211 усматривается, что комитетом кредиторов эмитента утверждено Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ОАО «Санаторий «Россиянка». 

Согласно объявлению о проведении торгов от 08.08.2019 № 4029722 на торги выставлен лот с имущественным комплексом эмитента с начальной ценой 1.045.066.200 руб., шагом аукциона и задатком 5 % от указанной цены. 

Из сообщения от 19.09.2019 № 4181463 следует, что указанные торги                           не состоялись по причине отсутствия заявок. 

Согласно объявлению о проведении торгов от 19.09.2019 № 4181565 на торги выставлен тот же лот с начальной ценой 940.559.580 руб. и прочими условиями, аналогичными предыдущему аукциону. 

Из сообщения от 15.11.2019 № 4380030 следует, что указанные торги не состоялись по причине отсутствия заявок. 

В связи с отсутствием реализации указанного имущественного комплекса на торгах в форме открытого аукциона 29.11.2019 комитетом кредиторов эмитента внесены изменения в утвержденное 15.07.2019 Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ОАО «Санаторий «Россиянка», что подтверждено сообщением от 02.12.2019 № 4440710. 

В соответствии с внесенными изменениями, как следует из сообщения от 11.12.2019 №№ 4478776 (в дальнейшем измененным сообщениями от 09.01.2020                    № 4565580 и от 10.01.2020 № 4571260), назначены торги посредством публичного предложения с датой подачи заявок 30.12.2019. 

При этом, начальная цена имущественного комплекса эмитента установлена в размере 940.559.580 руб. с дальнейшем ее снижением в следующем порядке: 940.559.580 руб. с 30.12.2019 по 03.01.2020; 846.503.622 руб. с 04.01.2020 по 08.01.2020; 752.447.664 руб. с 09.01.2020 по 13.01.2020; 658.391.706 руб. с 14.01.2020 по 18.01.2020; 564.335.748 руб. с 19.01.2020 по 23.01.2020; 470.279.790 руб. с 24.01.2020 по 28.01.2020. 

Таким образом, и комитет кредиторов эмитента признавал, что реализация указанного имущества возможна по цене отсечения в 470.279.790 руб. 

Согласно Картотеки арбитражных дел, определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу о банкротстве эмитента № А32-17047/2015, которым применены обеспечительные меры в виде запрета проводить торги посредством публичного предложения, вынесено лишь 20.01.2020. 

Соответственно, до указанной даты в уже состоявшиеся 4 периода указанных торгов не поступило предложений по приобретению имущественного комплекса эмитента ни по одной из следующих цен: 940.559.580 руб., 846.503.622 руб., 752.447.664 руб. и 658.391.706 руб. 

После проведения оценки имущественного комплекса эмитента проведено обследование технического состояния входящих в указанный комплекс имущества. 

Из сообщения от 14.05.2020 № 4983656 следует, что конкурсным управляющим получены заключения о техническом состоянии спальных корпусов литеры А и Д. 

Согласно указанным заключениям перегородки и элементы лестниц данных спальных корпусов имеют ограниченно-работоспособное состояние, а фасады, перекрытия, покрытия и кровли - аварийное состояние. 

Собственно, техническое состояние указанных зданий хорошо видно из содержащихся в заключениях фотографий, в том числе, санаторных номеров. 

В то же время, из упомянутых выше отчетов оценщика не следует, что данная информация им учтена. 

Антимонопольный орган не отрицает, что начальная цена пакета акций, установленная на спорном аукционе, оказалась не привлекательной для других потенциальных участников, кроме заявителя и ООО «Сервис Плюс», поскольку указывает, что реализация того же пакета акций путем публичного предложения по минимальной цене привлекла бы значительно большее количество потенциальных покупателей. 

При таких обстоятельствах, выводы антимонопольного органа о достоверно установленной рыночной стоимости имущественного комплекса эмитента в размере 940.559.580 руб. являются необоснованным, равно как и не имеют отношения к рассматриваемому спору доводы антимонопольного органа о том, что в настоящее время на месте ОАО «Санаторий «Россиянка» функционирует «Апарт-отель», так и сведения о полученной указанным отелем в 2022 выручки. 

При этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ по адресу ОАО «Санаторий «Россиянка» организаций с указанным наименованием не зарегистрировано. 

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что заявители имеют какое-либо отношение к данному «Апарт-отелю» и имеют возможность извлечения оттуда доходов. 

Не соответствует положениям действующего в период спорных торгов законодательства и доводы антимонопольного органа о том, что в случае признания процедуры продажи государственного имущества посредством аукциона несостоявшейся такое имущество должно быть реализовано организатором торгов (продавцом) исключительно посредством публичного предложения. 

Напротив, наряду с действующей в период с 13.08.2019 по 10.08.2020 редакции Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», прямо не предусматривающей последствия признания аукциона несостоявшимся по мотиву отсутствия заявок, в период спорных торгов действовали и общая норма п. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой заключение договоров, предусматривающих переход прав владения в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров. 

Статья 23 Закона о приватизации является специальной нормой и лишь позволяет реализовывать имущество посредством публичного предложения в случае, если аукцион по продаже указанного имущества признан несостоявшимся, но не устанавливает такой способ в качестве обязательного. 

Кроме того, хронология торгов, организованных Росимуществом в отношении спорного пакета акций, показывает, что именно по указанной методологии действовал указанный уполномоченный госорган, последовательно пытаясь четырежды реализовать акции на повторных аукционах и лишь в одном из пяти случаев прибегнув к реализации посредством публичного предложения. 

Соответственно, с учетом имеющейся информации о предыдущих попытках Росимущества реализации акций эмитента, у заявителей не имелось оснований полагать, что, в случае признания аукциона несостоявшимся, акции будут реализовываться именно посредством публичного предложения.  

Подлежат отклонению доводы о том, что на поведение заявителей в ходе проведения аукциона могла повлиять информация о намерении погасить в полном объеме требования кредиторов к ОАО «Санаторий «Россиянка» со стороны                       ООО «Комплект Плюс», причем последнее без надлежащих оснований антимонопольный орган квалифицировал как связанное с заявителем и ООО «Сервис-Плюс» лицо. Утверждение об аффилированности ООО «Комплект Плюс» с указанными лицами состоит исключительно на факте, что ФИО4 представлял ООО «Комплект Плюс» в деле о банкротстве эмитента, а в настоящем деле он представляет ООО «Сервис-Плюс». 

Между тем, ФИО4 согласно выписке из ЕГРИП имеет статус индивидуального предпринимателя, основным видом деятельности которого является деятельность в области права. 

Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих признать двух юридических лиц аффилированными (либо иным образом заинтересованными) только по мотиву представления их интересов в различных судебных процессах в разные периоды времени одним представителем. 

Антимонопольным органом не указано, каким образом заявители могли использовать аффилированность с ООО «Комплект Плюс», с учетом того, что из определения от 09.09.2019 по делу № А32-17047/2015, размещенного в Картотеке арбитражных дел 11.09.2019 (то есть за 2 месяца до спорных торгов), любое лицо могло получить информацию о том, что намерение погасить долги эмитента уже заявлено ООО «Дельта», ООО «Радуга», ООО «Атлантида», ООО «Комплект Плюс»,                      ООО «Сервис Плюс», ООО «Содержание Плюс», ООО «Губерния», ООО «Универсальные кассы» и Болотным Н.Н., любым из которых могло быть реализовано такое намерение, причем, независимо от воли иных лиц, включая заявителя. 

Следует отметить, что первыми тремя из перечисленных лиц соответствующие намерения выражены 16.01.2019. 

Кроме того, вопрос погашения задолженности эмитента со стороны                         ООО «Комплект Плюс» не являлся предметом исследования антимонопольным органом, соответственно, он не мог повлиять на мотивы решения.

Необоснован довод антимонопольного органа о том, что отсутствие у                      ООО «Сервис Плюс» экономической целесообразности совершать на спорном аукционе «шаг» в размере 4.428.030 руб., так как опровергается внесением внесением задатка в размере 29.520.200 руб.  

Напротив, именно выведение из оборота крупной суммы для внесение задатка и подтверждает интерес ООО «Сервис Плюс» к приобретению пакета акций эмитента. 

При этом, внесение задатка не исключает наличие обоснованного экономического расчета, согласно которому приобретение акций рентабельно для конкретного покупателя лишь по начальной цене, о чем и утверждает ООО «Сервис Плюс», причем, данные доводы до настоящего времени не опровергнуты. 

В решении, антимонопольный орган указал, что целью участия ООО «Сервис Плюс» являлось приобретение пакета акций ОАО «Россиянка» по начальной цене торгов. 

Доказательств того, каким образом изменение наименования и места нахождения эмитента в июне 2022 влияет на квалификацию вменяемых заявителям нарушений антимонопольного законодательства, не представлено. 

В настоящее время эмитент зарегистрирован по месту нахождения его головного офиса по адресу: Пенза, улица Суворова, стр. 111. 

Указанное здание является торгово-офисным центром «Олимпия», помещения которого сдаются в аренду любым лицам. 

Являются не относимыми к предмету настоящего спора приведенные антимонопольным органом сведения о юридических лицах, руководителем которых являлся или является в настоящее время руководитель заявителя ФИО16, поскольку антимонопольный орган не обосновал какие обстоятельства в пользу законности оспариваемого в настоящем деле решения подтверждают или опровергают данные сведения и антимонопольным органом неверно оценено поведение участника Аукциона ООО «Сервис Плюс». 

Фактически, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между участниками торгов исключительно через поведение участников аукциона (утверждая, что каждый из участников осознанно направил заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенными до участия к торгам, участники не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цены в рассматриваемом аукционе), антимонопольный орган не рассмотрел варианты возможного поведения участников торгов, не оценил их пояснения относительно экономической нецелесообразности дальнейшего существенного повышения цены на аукционе. 

ООО «Сервис Плюс» в своих пояснениях указывало на то, что его ценовое поведение на Аукционе зависело не от того, участвуют ли в торгах оба заявителя, а от экономической целесообразности покупки актива за определенную цену. Антимонопольным органом не дана оценка возможным вариантам развития ситуации на рассмотренном аукционе (с позиции итоговой цены контракта) в случае подачи заявки одним из заявителей, к каким ценовым результатам привело бы такое участие. 

При этом, антимонопольным органом не учтены разъяснения, содержащиеся в   п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021    № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которым пассивное поведение одного из участников торгов не является признаком, образующим состав нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

При этом участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

По смыслу приведенных правовых норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

Вместе с тем, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. 

В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. Антимонопольным органом в качестве безусловного доказательства наличия картельного сговора приведен довод об использовании единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам заявителями на основании использования единого                IP-адреса для подачи заявок. 

Однако, использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений само по себе не свидетельствует о заключении обществами запрещенного картельного сговора. 

Кроме того, из представленных в материалы дела об антимонопольном нарушении доказательств следует, что фактически использование заявителями одного IP-адреса произошло в результате стечения обстоятельств, причем руководитель               ООО «Восход» при подаче заявки на участие в аукционе не знал какой IP-адрес используется, поскольку осуществлял интернет-коммуникацию через публичную доступную сеть wi-fi из места общественного пользования, расположенного рядом с офисом нотариуса, услугами которого ООО «Восход» пользуется регулярно, что подтверждено соответствующей справкой нотариуса от 08.02.2022 № 121. 

Несостоятельным является довод о том, что стратегия ООО «Водстрой» и             ООО «Сервис-Плюс» позволила получить имущественный комплекс эмитента по минимальной стоимости. 

В материалы дела не представлены доказательства того, что ООО «Водстрой» и ООО «Сервис-Плюс» совместно приобретены какие-либо активы, в том числе, недвижимость либо ценные бумаги. 

Напротив, заявители последовательно, с самого начала рассмотрения судами настоящего дела обращали внимание на то, что согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должно установить, способно ли поведение участников торгов повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. 

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2023 по делу № А40-163084/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиО.С. Сумина

                                                                                                          М.В. Кочешкова