816/2017-95589(2) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ул. Аэродромная, 11 «А»  

Самара, 443070 тел.: (846) 273-36-45, факс: 372-62-54 E-mail: info@11aas.arbitr.ru 

 http://www.11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

Дело № А65-11501/2017

город Самара

19 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1, с участием: от истца – представитель  ФИО2, доверенность от 12.12.2016, от иных лиц, участвующих в деле,  представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «КАМА» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.08.2017 (судья  Абдуллина Р.Р.) по делу № А65-11501/2017 по иску общества с ограниченной  ответственностью «КАМА» к обществу с ограниченной ответственностью  «Спецэнергомонтаж» о взыскании долга и процентов, третье лицо: публичное  акционерное общество «Татнефть» им. В.Д. Шашина,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КАМА» (далее – ООО «КАМА»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с  ограниченной ответственностью «Спецэнергомонтаж» (далее – ООО  «Спецэнергомонтаж», ответчик) о взыскании 1 225 933 руб. 42 коп. долга, 858 руб. 15  коп. неустойки и неустойки с 25.04.2017 по день фактической оплаты долга (с учетом  уменьшения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке  статьи 49 АПК РФ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество  «Татнефть» им. В.Д. Шашина (далее – третье лицо).  

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.08.2017 иск удовлетворен  частично, с ответчика в пользу истца взыскано 519 088 руб. 46 коп. долга, 5 606 руб. 15  коп. неустойки за период с 18.04.2017 по 03.08.2017, неустойка с 04.08.2017 по дату  

фактической оплаты долга из расчета 0,01 % от суммы 519 088 руб. 46 коп., 10 677 руб.  расходов по государственной пошлине, в остальной части иска отказано.  

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ).  

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики  Татарстан от 10.08.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт, иск  удовлетворить.  

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием изложенных в обжалуемом  судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением  норм материального права.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о  времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном  сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу:  www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить апелляционную  жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой  инстанции, жалобу – удовлетворить.  

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не  обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для  рассмотрения дела в их отсутствие.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном  акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии  оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом  первой инстанции.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.02.2016  между сторонами заключен договор субподряда № 10с-2016(333-6-1675), согласно  которому истец (субподрядчик) обязуется по заданию ответчика (подрядчик) выполнить  строительно-монтажные работы на объекте: «комплекс нефтеперерабатывающих и  нефтехимических заводов в г. Нижнекамске Республики Татарстан, а именно: «Факел для  сжижения углеводородных газов (СУГ)», титул 077/1 (0740) этап 1.3 в соответствии с  проектно-сметной документацией, а подрядчик обязуется создать субподрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  оговоренную договором цену, согласно п.4.1. договора.  

Согласно пункту 4.1 договора ориентировочная стоимость работ, подлежащих  выполнению по договору, указывается в графиках производства работ согласованных  сторонами.  

Окончательной ценой договора является стоимость фактически выполненного  субподрядчиком объема работ. Стоимость работ определяется в соответствии с методикой  определения стоимости строительно-монтажных работ, являющейся неотъемлемой  частью договора, а также в соответствии с действующим законодательством. Увеличение  объема работ и/или цены договора стороны оформляют дополнительным соглашением.  

Срок начала работ – дата подписания договора (10.02.2016). Срок завершения работ  определяется по графикам производства работ согласованными сторонами.  

Датой завершения работ по договору считается дата подписания сторонами акта  приемки законченного строительства объекта формы КС-11.  

Субподрядчик ежемесячно до 2 числа каждого месяца, следующего за отчетным,  представляет подрядчику акт формы КС-2 за отчетный месяц и до 5 числа месяца,  следующего за отчетным, составленную на его базе справку по форме КС-3, с  приложением ведомости смонтированного оборудования по форме приложение № 18 к  договору и счет-фактуру, в соответствии с порядком, изложенном в приложении № 3.  

Оплата строительно-монтажных работ по принятым заказчиком, подрядчиком  справкам КС-3 осуществляется в безналичном порядке путем перечисления денежных  средств на расчетный счет субподрядчика, согласно приложение № 3 после получения  денежных средств от заказчика ОАО «Татнефть» им.В.Д.Шашина.  

Согласно пункту 4.8 договора оплата выполненного и принятого заказчиком и  подрядчиком в первый месяц объема работ производится в размере 100% от их стоимости  с учетом ранее выплаченного аванса за выполнение работ, после чего подрядчик  ежемесячно удерживает взамен за безусловную и безотзывную банковскую гарантию  исполнения условий договора по согласованной сторонами форме на общую сумму 5% от  стоимости выполненного месячного объема работ по форме КС-2 банка-гаранта,  предварительно согласованного с заказчиком. Для возмещения субподрядчиком затрат  подрядчика на банковскую гарантию, предоставленную обществу с ограниченной  ответственностью «Спецэнергомонтаж».  

В силу пункта 4.9 договора окончательный расчет за выполнение работы по объекту  производятся подрядчиком в течение 30 календарных дней после полного завершения его  строительства, включая устранение выявленных дефектов/недостатков, недоделок, на  основании акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11,  скорректированного с учетом положений п.4.1 статьи 4 договора. Срок действия гарантии  составляет 24 месяца от даты оформления акта приемки законченного строительством  объекта по форме КС-11.  

В подтверждение выполнения работ по договору истцом в материалы дела  представлены акты о приемке выполненных работ по форме от 31.05.2016 КС-2 № 937/05- 16, от 31.07.2016 № 158/07-16 на сумму 6 265 552 руб. 20 коп. Указанные акты подписаны  ответчиком без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости  выполненных работ.  

Также истцом представлены расчеты удорожания стоимости основных материалов,  механизмов, возмещения командировочных расходов на общую сумму 7 871 346 руб. 94  коп.  

По расчету истца стоимость выполненных работ составила 14 136 899 руб. 14 коп.  (6.265 552 руб. 20 коп + 7 871 346 руб. 94 коп.).  

Ответчик общую сумму выполненных работ не оспаривал. 

Ответчик произвел частичную оплату выполненных работ в размере 2 000 000 руб.,  что подтверждается платежным поручением от 07.07.2016 № 3326.  

Кроме того, 28.10.2016 истец (кредитор), ответчик (должник), и ООО «ОНХ- Холдинг» (новый кредитор) заключили договор уступки права требования 183-03/10-2016,  согласно которому кредитор уступил, а новый кредитор принял право (требование) к  должнику по договорам от 19.02.2015 № 17с-2015 (333-6-1847), от 10.02.2016 № 10с- 2016(333-6-1675). Таким образом, право требование по договору № 10с-2016(333-6-1675)  в размере 2 578 193 руб. 11 коп. перешло «ОНХ-Холдинг».  

Обязательства ответчика по оплате долга в размере 8 332 772 руб. 61 коп.  прекратились зачетом встречных обязательств, связанных с оплатой материалов и  услугами генподрядчика.  

Указанные обстоятельства сторонами не оспаривались. 

Таким образом, по расчету истца у ответчика образовалась задолженность в размере  1 225 933 руб. 42 коп. (14 136 899 руб. 14 коп. (стоимость выполненных работ) – 8 332.772  руб. 61 коп. (сумма зачета встречных обязательств) – 2 000 000 руб. (частичная оплата) –  2.578 193 руб. 11 коп. (сумма, переданная по договору уступки).  

Как указывал истец, в соответствии с договором ответчик обязался создать  необходимые условия, предоставить проектно-сметную документацию, строительную  площадку, обеспечить материалами, принять и оплатить работы.  

В связи с тем, что с декабря 2016 года ответчик утратил статус генерального  подрядчика на объекте, ответчик не исполнял свои обязательства по договору, истец  письмом от 13.03.2017 исх. № 16- ю уведомил ответчика о расторжении договора.  

Указанное письмо получено ответчиком 17.03.2017, что подтверждается  представленным в материалы дела почтовым уведомлением. Следовательно, с 17.03.2017  договор субподряда от 10.02.2016 № 10с-2016(333-6-1675) расторгнут.  

Направленные в адрес ответчика претензии с требованием оплаты образовавшейся  задолженности ответчиком оставлены без удовлетворения, в связи с чем истец обратился  в суд с настоящим иском.  

Суд первой инстанции пришел к следующим выводам. 

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором  строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами  параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчик долг в размере  519 088 руб. 46 коп. признал.  

Задолженность в оставшейся части ответчик не признал, указал, что по условиям  пункта 4.8 договора ответчик имеет право удержать 5.% от стоимости выполненных работ  до предоставления истцом банковской гарантии.  

Согласно условиям договора, оплата выполненного и принятого заказчиком и  подрядчиком в первый месяц объема работ производится в размере 100.% от их стоимости  с учетом ранее выплаченного аванса за выполнение работ, после чего подрядчик  ежемесячно удерживает взамен за безусловную и безотзывную банковскую гарантию  исполнения условий договора по согласованной сторонами форме на общую сумму 5% от  стоимости выполненного месячного объема работ по форме КС-2 банка-гаранта,  предварительно согласованного с заказчиком. Для возмещения субподрядчиком затрат  подрядчика на банковскую гарантию, предоставленную обществу с ограниченной  ответственностью «Спецэнергомонтаж».  

В соответствии с пунктом 4.9. договора подряда окончательный расчет за  выполненные работы производится подрядчиком в течение 30 (тридцати) календарных  дней после полного завершения его строительства, включая устранение выявленных  дефектов/недостатков, недоделок на основании акта приемки законченного  строительством объекта по форме № КС-11. Срок действия гарантии составляет 24 месяца  от даты оформления акта приемки законченного строительством Объекта по форме № КС- 11.  

Предусмотренный статьей 711 ГК Российской Федерации порядок оплаты работ  (после окончательной сдачи результатов) применяется постольку, поскольку соглашением  сторон не установлено иное.  

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 ГК  Российской Федерации, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве  общего правила, связав срок исполнения обязательства по оплате работ с моментом  предоставления субподрядчиком банковской гарантии, выдаваемой на случай  неисполнения (ненадлежащего исполнения) субподрядчиком гарантийных обязательств.  

Действующее законодательство исходит из того, что результат работ по качеству  должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока. Поэтому  заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ,  обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 1 статьи 722, пункт 3 статьи 724  Гражданского кодекса).  

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723  Гражданского кодекса. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что по общему правилу в  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не  пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения  недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять  их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки  результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.  

Результат работ должен соответствовать условиям договора в течение всего  гарантийного срока. Поэтому заказчик вправе предъявить требования, связанные с  недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 1 ст.  722, п. 3 ст. 724 ГК Российской Федерации).  

В рассматриваемом случае договором субподряда определена процедура устранения  субподрядчиком недостатков, выявленных в течение гарантийного срока (раздел 13  договора).  

Таким образом, упомянутая в договоре банковская гарантия направлена на  обеспечение надлежащего исполнения истцом субподрядных гарантийных обязательств.  

Следовательно, имущественный интерес ответчика, настаивающего на проведении  расчетов после предоставления банковской гарантии, заключается в использовании не  противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских  рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков,  путем закрепления возможности получить исполнение от банка – гаранта максимально  быстро, не опасаясь возражений компании о доброкачественности работ, относительно  которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Предприниматель заключил  сделку на данных условиях, которые основаны на принципе свободы договора.  

Условие не является явно обременительным и не влечет за собой нарушение баланса  интересов сторон, поскольку у предпринимателя, добровольно вступившего в  обязательственные отношения, имелось право выбора того, как получить оплату:  исполнить в соответствии с требованиями статьи 309 ГК Российской Федерации  обязательство по предоставлению банковской гарантии либо дождаться истечения  гарантийного срока (момента отпадения оснований выдачи банковской гарантии).  

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья  421 Гражданского кодекса), который направлен на развитие предпринимательской  деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.  

Требующий платежа субподрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по  существу, нарушает экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в  сфере капитального строительства и имеющего правомерные ожидания получения  обеспечения.  

Указанная позиция изложена в пункте 15 Обзора судебной практики Верховного  суда Российской Федерации № 3 (2016).  

Поскольку на дату принятия решения истец не подтвердил выполнение условий  пункта 4.8 договора, то в удовлетворении требований в части взыскания суммы долга в  размере 706 844 руб. 96 коп. (5.% от суммы выполненных работ) суд первой инстанции  правомерно отказал.  

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 858 руб.  15 коп. за период с 18.04.2017 по 24.04.2017 и до момента фактического исполнения  обязательства.  

Ответчик сумму неустойки в размере 363 руб. 36 коп. признал (исходя из суммы  долга 519 088 руб. 46 коп., рассчитанной на 24.04.2017).  

Пунктом 15.1 договора за нарушение сроков оплаты платежей и расчетов за  выполненные работы предусмотрена неустойка в размере 0,01% от суммы, подлежащей  оплате, за каждый день просрочки оплаты.  

Истец просит взыскать неустойку в размере 858 руб. 15 коп. из расчета: 1 225 933  руб. 42 коп. х 0,01% х 7.  

Представленный расчет истца судом первой инстанции проверен, начальная дата  начисления истцом определена верно.  

Между тем, расчет подлежит корректровке в связи с тем, что сумма, установленная к  взысканию, составила 519 088 руб. 46 коп. Подлежащая ко взысканию неустойка с  перерасчетом на дату принятия решения составила 5 066 руб. 15 коп (519 088 руб. 46 коп.  х 0,01 % х 108).  

Судом первой инстанции исследован вопрос об уменьшении размера неустойки,  применительно к статьям 333, 404 ГК Российской Федерации.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего  Арбитражного суда Российской Федерации от 24.03.2016 года № 7 подлежащая уплате  неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке  (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении  применения статьи 333 ГК Российской Федерации являются ничтожными (пункты 1 и 4  статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).  

По смыслу статей 332, 333 ГК Российской Федерации, установление в договоре  максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не  являются препятствием для снижения ее судом.  

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный  предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме  (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

При этом, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности  неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер  

убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства,  значительно ниже начисленной неустойки.  

Между тем, ответчиком доказательств явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства не представлено. При таких обстоятельствах суд  первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки  применительно к статье 333 ГК Российской Федерации.  

Истец также просил взыскать неустойку до момента фактического исполнения  обязательства.  

Абзацами 1, 2 пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений ГК  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено, что  по смыслу статьи 330 ГК Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения  неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической  уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая  неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму  неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также  то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения  обязательства.  

Указанное требование истца соответствует положениям статьи 330 ГК Российской  Федерации, а также положениям пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений  ГК Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» и подлежит  удовлетворению.  

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 309, 330,  333, 404, 421, 702, 711, 722-724 Гражданского кодекса Российской Федерации,  разъяснениями, изложенными в пункте 65 постановление Пленума Верховного Суда РФ  от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой  инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил иск частично, взыскал с ответчика в  пользу истца 519 088 руб. 46 коп. долга, 5 606 руб. 15 коп. неустойки за период с  18.04.2017 по 03.08.2017, неустойку с 04.08.2017 по дату фактической оплаты долга из  расчета 0,01 % от суммы 519 088 руб. 46 коп., 10 677 руб. расходов по государственной  пошлине, а в остальной части иска отказал.  

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда  первой инстанции.  

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не  приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268  АПК РФ).  

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы  апелляционной жалобы.  

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии  с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем  выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и  имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в  силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным  судом не установлено.  

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной  инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 августа 2017 года по делу   № А65-11501/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского  округа.  

Председательствующий судья С.А. Кузнецов  

Судьи   В.Т. Балашева  

 К.К. Туркин