ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8618/2020

26 апреля 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 апреля 2021 года. 

Постановление изготовлено в полном объеме  26 апреля 2021 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1552/2021) акционерного общества «Роспан Интернешнл» и (регистрационный номер 08АП-1555/2021) общества с ограниченной ответственностью «Ортэкс» на решение от 23.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8618/2020 (судья Авдеева Я.В.) по иску акционерного общества «Роспан Интернешнл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Ортэкс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Ортэкс» к акционерному обществу «Роспан Интернешнл» о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя акционерного общества «Роспан Интернешнл» – ФИО2 по доверенности от 14.12.2020 № 189 сроком действия по 31.12.2021, 

установил:

акционерное общество «Роспан Интернешнл» (далее – АО «Роспан Интернешнл», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченно ответственностью «Ортэкс» (далее - ООО «Ортэкс», ответчик) о взыскании штрафных санкций за нарушение условий исполнения обязательств по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.03.2018 № РИ237-18 в сумме 53 090 607  руб. 66 коп.

Определением от 29.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО «Ортэкс» к АО «Роспан Интернешнл» о взыскании 56 680 646 руб. 98 коп., в том числе: 47 331 546 руб. 89 коп. основного долга по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.03.2018 № РИ237-18, 9 349 100 руб. 09 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

В последующем истцом по встречному иску заявлено об уточнении встречных исковых требований, в которых ООО «Ортэкс» просило уменьшить неустойку, удержанную за нарушение срока выполнения работ из причитающейся к выплате суммы оплаты работ и взыскать с АО «Роспан интернешнл» в пользу ООО «Ортэкс» 34 575 361 руб. 82 коп. неосновательного обогащения, 12 756 185 руб. 07 коп. гарантийных удержаний по договору подряда от 01.03.2018 № РИ237-18/№02-01/18. 

Указанные уточнения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением от 23.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области первоначальные исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Ортэкс» в пользу АО «Роспан Интернешнл» взыскано 9 257 622 руб. 83 коп. неустойки за нарушение условий обязательств, а также 126 951 руб. расходов на оплату государственной пошлины. В остальной части требований отказано. С ООО «Ортэкс» в доход федерального бюджета взыскано 126 951 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с указанным судебным актом, АО «Роспан Интернешнл» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскании 17 287 680 руб. 91 коп. основного долга отказать.

Мотивируя свою позицию, податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно применил положения статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и снизил неустойку, заявленную истцом ко взысканию. 

Апелляционная жалоба подана также ООО «Ортэкс», в указанной апелляционной жалобе ответчик по встречному иску просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование своей жалобы, ответчик указывает на следующее. Суд первой инстанции неправомерно прекратил денежные обязательства АО «Роспан Интернешнл» перед ООО «Ортэкс» путем проведения зачета первоначального и встречного исковых требований; судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований ответчика о взыскании суммы задолженности по гарантийным обязательствам; присужденная судом ко взысканию неустойка, подлежит еще большему снижению, поскольку таковая является несоразмерной; исковое заявление АО «Роспан Интернешнл» подлежало оставлению без рассмотрения. 

От АО «Роспан Интернешнл» поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО «Ортэкс», в котором истец выразил несогласие с позицией, изложенной ответчиком в жалобе. 

В судебном заседании 12.04.2021 Восьмым арбитражным апелляционным судом объявлялся перерыв до 19.04.2021.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

В судебном заседании 19.04.2021 представитель АО «Роспан Интернешнл» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ООО «Ортэкс», просил жалобу АО «Роспан Интернешнл» удовлетворить, в удовлетворении жалобы ООО «Ортэкс» отказать, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик по первоначальному иску, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «Ортэкс».

Повторно рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва истца, суд апелляционный инстанции установил следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор подряда от 01.03.2018 № РИ237-18/№02-01/18 (далее – договор) (т.1 л.д.78-107), согласно которому ООО «Ортэкс»  (подрядчик) обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Объекты подготовки газа и газового конденсата на Восточно-Уренгойском лицензионном участке. Установка комплексной подготовки газа № 2. Трубопроводы - подключения», а АО «Роспан Интернешнл» (заказчик) принять результат работ и оплатить (пункт 2.1 договора). 

Согласно пункту 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения от 07.05.2019№ 7442418/0239Д004) цена договора, в соответствии с расчетом цены договора (приложение № 2/1) не превысит 501 646 452 руб. 51 коп. без НДС и состоит из стоимости работ. 

Согласно пункту 4.1 договора заказчик оплачивает подрядчику стоимость фактически выполненного объема работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, или путем взаимозачета, или иными не противоречащими законодательству способами на основании предоставленных подрядчиком, оригиналов надлежаще оформленных первичных учетных документов в соответствии со статьей 13, и только после приемки работ в порядке, установленном статьей 6 договора. 

Согласно пункту 4.4. договора (в редакции дополнительного соглашения  от 16.11.2018 № 1) оплата работ производится в течение 30 календарных дней, но не ранее чем через 15 календарных дней после предоставления оригиналов первичных учетных документов в соответствии со статьей 13 договора и подписания актов сдачи-приемки в соответствии со статьей 6 договора. 

В соответствии с пунктом 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 07.05.2019 № 7442418/0239Д004) срок начала выполнения работ - 01.03.2018, срок окончания выполнения работ - 30.06.2019. Работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком согласно графику производства работ (приложение № 4/1) по законченным этапам и оперативному графику производства работ. 

Согласно пункту 24.1. договора конкретные нарушения и меры ответственности за конкретные нарушения согласованы сторонами в приложении № 7. 

В соответствии с пунктом 2.2. приложения № 7 к договору, в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ (этапа работ) (срыв графика выполнения работ) по вине подрядчика на срок свыше 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены не сданных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня, но не более 20% за весь срок просрочки. 

В силу пункта 2.3. приложения № 7 к договору за нарушение подрядчиком срока сдачи объекта в целом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от цены не сданных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня, но не более 20% за весь срок просрочки. 

Согласно пунктам 1.1.-1.2 приложения № 7 к договору в случае задержки Заказчиком сроков оплаты на срок до 30 дней от срока наступления обязательств по оплате, заказчик уплачивает неустойку в размере 0,05% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки. В случае задержки заказчиком сроков оплаты на срок свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате, заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 20% от своевременно не оплаченной суммы. 

Как следует из консолидированной позиции сторон и подтверждается материалами дела, 31.03.2020 года заказчик направил в адрес подрядчика уведомление об отказе от исполнения договора № ИРИ-0934-20 (л.д.114 т.3). 

Согласно пункту 27.5 договора уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, оговоренным в пункте 27.4. вручается подрядчику за 30 (тридцать) календарных дней до предполагаемой даты одностороннего расторжения договора. 

Как указывает истец, подрядчик получил уведомление 31.03.2020 года, посредством электронной почты, соответственно, договор считается расторгнутым 01.05.2020, то есть по истечении 30 (тридцати) календарных дней с даты получения данного уведомления. 

По утверждению истца по первоначальному иску, по состоянию на дату расторжения договора, ООО «Ортэкс» имело перед АО «Роспан Интернешнл» задолженность по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 87 665 969 руб. 22 коп. 

По расчету АО «Роспан Интернешнл»  за период с 01.04.2019 года по 25.10.2019 года, в соответствии с пунктом 2.2. приложения № 7 к договору, ООО «Ортэкс»  подлежит оплате подрядчиком неустойка в сумме 52 545 395 руб. 80 коп., а также неустойка, рассчитанная на основании пункта 2.3. приложения № 7 договору, в сумме 35 120 573 руб. 42 коп.

Указывая на наличии на стороне ООО «Ортэкс» задолженности в виде неустойки в сумме 87 665 962 руб. 22 коп., истец по первоначальному иску обратился в суд первой инстанции за взысканием указанной суммы задолженности. 

В последующем, как и сказано выше, АО «Роспан Интернешнл» обратилось в суд первой инстанции со встречным исковым заявлением.

В обоснование встречного иска (с учетом уточнений) общество указывает на то, что заказчиком из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы, необоснованно удержана неустойка, следовательно, на стороне АО «Роспан Интернешнл» возникло неосновательное обогащение в сумме 34 575 361 руб. 82 коп.

Кроме того, по мнению истца по встречному иску, с АО «Роспан Интернешнл» подлежит взысканию сумма гарантийных удержаний в размере 12 756 185 руб. 07 коп.

Решением от 23.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично, что послужило основанием для обращения АО «Роспан Интернешнл», ООО «Ортэкс» в суд апелляционной инстанции с жалобами.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» проверка обжалуемого судебного акта в отсутствие соответствующих возражений сторон производится судом апелляционной инстанции в части присужденной суммы неустойки, заявленной ко взысканию АО «Роспан Интернешнл», отказа суда первой инстанции в удовлетворении требований ООО «Ортэкс» о взыскании суммы гарантийного удержания, доводов жалобы ответчика по первоначальному иску о процессуальных правонарушениях, допущенных судом первой инстанции, в пределах доводов апелляционных жалоб сторон. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого решения, исходя из следующего.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 07.05.2019 № 7442418/0239Д004) срок начала выполнения работ - 01.03.2018, срок окончания выполнения работ - 30.06.2019. Работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком согласно графику производства работ (приложение № 4/1) по законченным этапам и оперативному графику производства работ. При этом сроки строительства статьи 4 «Описание этапов выполняемых работ» с приложения № 5 «Техническое задание «Объекты подготовки газа и газового конденсата на Восточно-Уренгойском лицензионном участке. Установка комплексной подготовки газа № 2. Трубопроводы-подключения» к договору определены следующим образом: Строительно- монтажные работы - начало работ: 01 марта 2018 года - окончание работ: 10 мая 2019 года; испытания - начало работ: 10 мая 2019 года - окончание работ: 15 июня 2019 года; техническая рекультивация - начало работ: 02 мая 2019 года - окончание работ: 15 июня 2019 года; биологическая рекультивация - начало работ:01 июня 2019 года - окончание работ: 30 июня 2019 года.

В соответствии с пунктом 2.2. приложения № 7 г договору, в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ (этапа работ) (срыв графика выполнения работ) по вине подрядчика на срок свыше 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены не сданных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня, но не более 20% за весь срок просрочки

В силу пункта 2.3. приложения № 7 к договору за нарушение подрядчиком срока сдачи объекта в целом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от цены не сданных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня, но не более 20% за весь срок просрочки.

По не опровергнутому документально утверждению заказчика по состоянию на 25.10.2019 подрядчиком частично не выполнены работы по всем этапам графика производства работ (приложение № 4/1). 

            В связи с указанным обстоятельством заказчиком произведен расчет неустойки, исходя из периода просрочки по состоянию на 25.10.2019 года и стоимости невыполненных работ (приложение к письменным объяснениям т.6 л.д. 81-82).

Учитывая, что ответчиком по первоначальному иску допущена просрочка исполнения обязательств по договору (данное обстоятельство подтверждено материалами дела и не оспорено ответчиком (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ)), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для применения к ООО «Ортэкс» гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки, предусмотренной условиями спорного договора (пункт 2.2, 2.3 спорного договора). 

Расчет проверен судом первой и апелляционной инстанции и признан верным. 

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о снижении размера неустойки, судом на основании положений статьи 333 ГК РФ, с учетом мнения истца, размер неустойки снижен судом до 43 832 984 руб.61 коп., а принимая во внимание, что истцом заявлена ко взысканию часть суммы штрафных санкций, за исключением удержанной ранее, суд пришел к выводу, что с ООО «Ортэкс» подлежит взысканию неустойка в сумме 26 545 303 руб. 70 коп.

На стадии апелляционного производства, АО «Роспан Интернешнл» указывает на то, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, ООО «Ортэкс» полагает, что присуждённая судом первой инстанции сумма неустойки подлежит еще большему снижению.

Оценивая позицию сторон, суд апелляционный инстанции руководствуется следующим.

В пункте 2 статьи 333 ГК РФ установлено, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7) следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Таким образом, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В силу пункта 73 постановления № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Так, в качестве таковых могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. В каждом конкретном случае суд оценивает по своему внутреннему убеждению возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В пункте 73 постановление № 7 разъяснено, что несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

В рассматриваемом случае вывод суда первой инстанции о снижении неустойки обусловлен высоким размером штрафных санкций, определенных условиями договора, а также применением заказчиком ответственности, на основании двух пунктов договора в совокупности, тогда как в отношении виновных действий заказчика возможность применения такой ответственности не предусмотрена условиями договора.

Истец по первоначальному иску указывает на то, что в настоящем случае у суда отсутствовали основания для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, поскольку размер ответственности установлен сторонами спора в договоре по соглашению, вступая в договорные отношения, ответчик не возражал относительно определённого размера неустойки, кроме того, таковой соответствует размеру ответственности, обычно используемому в хозяйственной деятельности участников гражданских правоотношений.  

Между тем, апелляционный суд исходит из того, что несмотря на то, что спорные правоотношения возникли на основании договора, размер подлежащей взысканию неустойки, как суммы компенсационного характера, должен соотноситься с нарушенным интересом, что, как следствие, обеспечивает баланса интересов сторон. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что условия договора свидетельствуют о нарушении баланса ответственности сторон договора в пользу АО «Роспан Интернешнл». В частности, договор не содержит условия об аналогичной мере ответственности последнего в случае нарушения сроков оплаты работ. 

Данное обстоятельство является нарушением принципа равенства участников регулируемых правоотношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), поскольку равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что такое существенное нарушение баланса ответственности сторон договора, как в настоящем случае, требует вмешательства суда, в том числе, в виде применения статьи 333 ГК РФ.

При этом, вопреки доводам ответчика по встречному иску, материалы настоящего дела доказательств, позволяющих снизить размер неустойки, определенной судом первой инстанции, в еще большем размере, не содержат. Доказательств явной несоразмерности определенной судом суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Поэтому, оценив размер неустойки на его соответствие вышеприведенным критериям несоразмерности, апелляционный суд констатирует отсутствие оснований для еще большего снижения заявленной истцом по первоначальному иску к взысканию неустойки. 

Таким образом, удовлетворив требования истца о взыскании неустойки в присужденном размере (26 545 303 руб. 70 коп.), суд первой инстанции принял правомерное и обоснованное решение. 

Относительно встречных исковых требований о взыскании 12 756 185 руб. 07 коп., составляющих сумму гарантийного удержания, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения.

Апелляционная коллегия судей не находит оснований для иных выводов.

Так, на основании пунктов 4.2 договора заказчик производит гарантийные удержания в размере 10 % от очередного платежа за выполненные работы в соответствии с пунктами 23.2 договора. 

Зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее 45, но не позднее 60 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11) / акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), предоставления гарантий в соответствии с условиями 23.1 договора и возврата материально-технических ресурсов заказчика в соответствии с приложением № 6 к договорам. 

В случае непредставления банковской гарантии сумма резервирования выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока на объект, либо по предоставлению такой гарантии (пункты 23.2.2, 23.2.3 договоров). 

В силу пункта 22.3 договора продолжительность гарантийного срока на объект составляет 2 года с даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11)/ акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14). 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, применительно к условиям спорного договора (статья 421 ГК РФ), с учетом того, что таковой является расторгнутым заказчиком в одностороннем порядке по вине подрядчика, в отсутствие доказательств, подтверждающих соблюдение всех условий для оплаты, предусмотренных указанными пунктами договора, в том числе предоставления гарантий в соответствии с условиями 23.1 договора, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о правомерности удержания заказчиком суммы зарезервированных денежных средств и, как следствие, отсутствии оснований для выплаты данных денежных средств подрядчику. 

В жалобе истец ссылается не противоречие указанных выше  условий договоров статьей 190 ГК РФ и их ничтожность, поскольку выплата гарантийного удержания, начало течения гарантийного срока поставлены в зависимость от даты подписания актов по форме КС-11, КС-14, которые не обладают признаком неизбежности наступления. 

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. 

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. На основании статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или не совершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Согласно частям 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ). 

С учетом приведенных положений статьи 421 ГК РФ, а также по смыслу части 1 статьи 746 ГК РФ стороны наделены правом определить в договоре по своему усмотрению сроки и порядок оплаты выполненных подрядчиком работ, в том числе обусловить исполнение обязательства возникновением обстоятельств, полностью или частично относящихся к сфере контроля стороны обязательства (равно ее контрагента), и формально не обладающих свойством неизбежности наступления. 

В данном случае стороны воспользовались таким правом и определили в пункте 4.2 договора порядок оплаты зарезервированных 10 % стоимости выполненных работ. 

При этом, в силу данного договора обязательным условием наступления для АО «Роспан Интернешнл» момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме является подписание акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме № КС-14. 

Включение в спорные договоры такого положения об оплате работ не противоречит статье 746 ГК РФ. 

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований для признания положений пунктов 4.2, 23.2 договора недействительными.

Относительно доводов жалобы ответчика по первоначальному иску о необходимости оставить исковое заявление заказчика без рассмотрения по тем основаниям, что заявленные требования подлежат рассмотрению в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Ортэкс», суд апелляционный инстанции исходит из следующего. 

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.04.2019 по делу № А65-11560/2019 возбуждено дело о признании ООО «Ортэкс» банкротом. 

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.02.2020 по делу №А65-11560/2019 введена в отношении ООО «Ортэкс» процедура наблюдения. 

Решением Арбитражного суда Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.10.2020 по делу №А65-11560/2019 ООО «Ортэкс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. 

В силу абзаца 7 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о 8 применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. 

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. Законом о банкротстве с учетом 10 разъяснений указанных Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не урегулирован вопрос квалификации неустойки за нарушение неденежного обязательства (выполнение работ) в качестве текущих/реестровых. 

Как правило, в банкротстве должником выполнение работ прекращается с введением одной из процедур банкротства в зависимости от конкретных возможностей должника. 

Следовательно, к неустойке (само требование о неустойке денежное) за нарушение неденежного обязательства по аналогии возможно применение нормы права и разъяснений вышестоящего суда о квалификации денежных обязательств и об отнесении мер ответственности к судьбе основных обязательств текущего характера. 

В настоящем споре право начисления неустойки (срок окончания работ – 30.04.2019) возникло у кредитора 01.05.2019 (по этапам работ, по которым заказчиком предъявлены требования о взыскании неустойки в судебном порядке на сумму 53 090 607 руб. 40 коп.), после возбуждения дела о банкротстве 25.04.2019. 

Таким образом, требование о взыскании неустойки за нарушение неденежного обязательства, с учетом исполнения договора после принятия судом к производству заявления о признании ответчика банкротом, действия договора до 01.05.2020, является текущим и подлежит рассмотрению в настоящем деле. 

ООО «Ортэкс» в апелляционной жалобе ссылается на тот факт, что не могут быть приняты во внимание продленные дополнительным соглашением от 07.05.2019 года к договору сроки выполнения работ, в том числе, которые приходятся на период после возбуждения в отношении должника дела о банкротстве (25.04.2019), поскольку они не означают момент возникновения обязательств должника, а являются лишь этапами выполнения работ во исполнение обязательств, возникших из договора от 01.03.2018. 

По мнению ответчика по первоначальному иску, иной подход при определении такого момента - означал бы для сторон в процедуре наблюдения возможность произвольно (либо как необходимо только сторонам договора) определять срок окончания исполнения обязательства, выходящий за дату возбуждения дела о банкротстве, что приводило бы к нарушению прав других кредиторов должника и балансу их интересов, имеющих право на соразмерное удовлетворение их требований в соответствии с реестром. 

Между тем, коллегия судей отмечает, что обязанность завершить работы, согласно подписанному сторонами дополнительному соглашению от 07.05.2019 года, наступила у подрядчика после возбуждения дела о банкротстве, следовательно, именно указанной датой необходимо руководствоваться при определении момента возникновения обязательств у должника. 

Указания ООО «Ортэкс» на невозможность принятия во внимание условий подписанного контрагентами договора дополнительного соглашения от 07.05.2019 года, как нарушающего права других кредиторов должника и баланс их интересов, право на соразмерное удовлетворение их требований в соответствии с реестром, судом отклоняются в силу отсутствия доказательств признания данного дополнительного соглашения недействительным по обозначенным ООО «Ортэкс» основаниям. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел исковые требования АО «Роспан Интернешнл» по существу.

Доводы жалобы относительно неправомерности зачета первоначальных и встречных исковых требований отклоняется апелляционным судом, исходя из следующего. 

Действительно, в абзаце 7 части 1 статьи 63 Закона о банкротстве установлен запрет на прекращение денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 указанного закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснено, что зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Вместе с тем, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018), применяемом в настоящем случае по аналогии, сформирована правовая позиция, согласно которой действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора, не являются сделкой с предпочтением (статья 61.3 Закона о банкротстве), которая может быть оспорена в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку на стороне заказчика нет предпочтения.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2020 № 302-ЭС20-1275 по делу № А19-12341/2018 действия, направленные на установление сложившегося в пользу одной из сторон сальдо взаимных обязательств по включенным в договор встречным условиям, не являются сделкой, которая в деле о банкротстве исполнителя может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, поскольку компания-заказчик не получает предпочтения.

При таких обстоятельствах, действия суда по проведению зачета в рассматриваемом случае направлено на сальдирование обязательств, что исключает возможность признания произведенного судом расчета сальдо встречных обязательств необоснованным. 

При принятии судебного акта суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, верно применил нормы права, подлежащие применению, дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, и принял законный, обоснованный и мотивированный судебный акт. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. 

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8618/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Лебедева

Судьи

 

С.А. Бодункова

Л.И. Еникеева