Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-192364/23-2-1107

25  декабря 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 декабря 2023 года 

Решение в полном объеме изготовлено 25  декабря 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФКУ «Упрдор «Холмогоры» 

к ответчику: ФАС РОССИИ 

третьи лица: ООО "ЛИДЕР", АО "ЕЭТП", 

о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 30.05.2023 по делу № 28/06/105-1218/2023,

при участии:

От заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 09.08.2021, диплом) 

От ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023, диплом) 

От третьих лиц: не явка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ФКУ «Упрдор «Холмогоры»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать незаконными решение по делу № 28/06/105-1218/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное 30.05.2023 г. ФАС России в части пункта 1 его мотивировочной части; предписание по делу № 28/06/105-1218/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное 30.05.2023 г. ФАС России.  

Ответчик   возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица  в судебное заседание не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения заявления.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Лидер» (далее - Общество) на действия ФКУ Упрдор «Холмогоры» (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-8 «Холмогоры» Москва - Ярославль - Вологда - Архангельск, км 271+850 - км 377+299, М-8 «Холмогоры» Москва - Ярославль - Вологда - Архангельск, км 377+299 - км 449+903, км 471+400 - км 694+525, М-8 «Холмогоры» Москва - Ярославль - Вологда -Архангельск (обход г. Вологды), км 0+000 - км 31+443 в Ярославской и Вологодской областях (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zak.upki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0330100010523000022) (далее, соответственно -Конкурс, Извещение), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В ходе рассмотрения жалобы, а также в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России установлено следующее.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, а именно:

1)неправомерно объединены в один лот услуги по содержанию автомобильных дорог в разных субъектах Российской Федерации;

2)неправомерно не установлены в Извещении условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы;

3)неправомерно не указана информация по платежам относительно каждого этапа исполнения контракта, а также не содержится условие о выплате аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Поскольку Заказчик участвовал в заседании комиссии и был не согласен с доводами жалобы, оснований полагать, что заказчик не был знаком с жалобой отсутствуют.

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1)Извещение размещено в ЕИС - 05.05.2023;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

3)начальная (максимальная) цена контракта - 1 219 705 320 руб. (далее - НМЦК);

4)источник финансированияфедеральный бюджет, КБК - 10804092440692058244;

5)дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.05.2023;

6)на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7)дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 24.05.2023;

8)по результатам рассмотрения заявок участников закупки 2 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

9)победителем Конкурса признано ООО «Дорожное управление» с предложением о цене контракта в размере 1 219 705 320 руб.

По результатам рассмотрения Жалобы Общества на действия Заказчика, указанная Жалоба признана обоснованной в части пункта 1 мотивировочной части решения, в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

 Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ФКУ «Упрдор «Холмогоры»  обратилось в суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о сроке исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 2571).

Согласно Извещению предметом Конкурса является выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения в Ярославской и Вологодской областях (далее - Работы).

В соответствии с Извещением к участникам закупки предъявляются дополнительные требования, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению № 2571, а именно наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1)опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2)опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3)опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

4)опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

При этом цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Также Извещением установлено, что Работы проводятся на территории Ярославской области и Вологодской области.

Приложением № 1 к проекту государственного контракта (приложение к Извещению) установлено, что участки автомобильной дороги расположены на территории Центрального и Северо-Западного федеральных округов в Ярославской и Вологодской областях соответственно.

Вместе с тем согласно Извещению начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 219 705 320 руб., обеспечение заявки на участие в Конкурсе установлено в размере 60 985 266 руб.

В соответствии с Извещением, а также согласно таблице П. 1.1.1 приложения №1 «Состав, описание, основные технические и эксплуатационные характеристики и параметры автомобильной дороги, конструктивных элементов (их совокупности) включенных в объект» к государственному контракту, необходимо осуществить выполнение работ на различных дорогах, расположенных в различных субъектах Российской Федерации, а именно в Ярославской и Вологодской областях. В связи с чем, объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения в 2 областях влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия Заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Доводы Заявителя, приведенные в обоснование правомерности совершенных действий, основаны на неверном толковании норм материального права, а также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Положения пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе прямо устанавливают правило, согласно которому в описание объекта закупки не должны включаться требования при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, из буквального толкования положений пункта 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Объединение нескольких областей в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенных областях в Ярославской и Вологодской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких участков автомобильной дороги, расположенных на территорий Центрального и Северо-Западного федеральных округов: Ярославской и Вологодской областей, в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов содержания является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за

При этом Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения и сооружений на них функционально и технически связано между собой.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно осуществлено объединение в один предмет закупки вышеуказанных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и свидетельствует о неправомерном формировании закупки.

Комиссия ФАС России, правомерно пришла к  выводу, что объединение Заказчиком в один лот выполнение Работ на территории разных субъектов Российской Федерации приводит к увеличению объема оказываемых услуг, НМЦК, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта, а также цены выполненных работ по договорам, представляемыми участниками Конкурса в соответствии с позицией 18 приложения к Постановлению № 2571.

Учитывая вышеизложенное, формирование Заказчиком лота на выполнение Работ не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки, ведет к отказу от участия в Конкурсе заинтересованных лиц, имеющих возможность выполнения Работ в определенном субъекте Российской Федерации, вследствие чего сокращается число претендентов.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными обжалуемых Заявителем Решения и Предписания ФАС России необходимо единовременно наличие одновременно двух обязательных условий:

1)Наличие нарушения прав истца;

2)Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решения и Предписания ФАС России не нарушают права и законные интересы Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения и Предписания недействительными.

С учетом изложенных обстоятельств, правовых оснований для удовлетворения заявления у суда не имеется

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ФКУ «Упрдор «Холмогоры» в удовлетворении заявленных требований  полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.