АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

10 августа 2017 года

Дело №

А55-9050/2017

Резолютивная часть решения объявлена 03 августа 2017 года.

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Гордеевой С.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании  03 августа 2017 года  дело по заявлению

Акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем"

От  13 апреля 2017 года   № 

к  Межрайонная  ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области

о признании решения № 08-10/80 от 30.06.2016 недействительным в части

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2, ФИО3;

от заинтересованного лица – ФИО4, ФИО5

Установил:

Акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам:

Решения № 08-10/80 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2016 в части доначисления налога на прибыль за 2015 год в размере 221 848 258 руб. 00 коп., начисления пени по налогу на прибыль в размере 7 218 806 руб. 60 коп., привлечения к налоговой ответственности, установленной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ, Кодекс, Налоговый кодекс), в виде штрафа в размере 85 782 906 руб. 40 коп.;

Требования № 20 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.04.2017 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 221 848 258 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль в размере 7 218 806 руб. 60 коп., штраф в размере 85 782 906 руб. 40 коп.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам (заинтересованное лицо, ИФНС, инспекция, налоговый орган) заявленные требования не признала, ссылаясь на законность оспариваемых актов и получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по налогу на прибыль за 2015 год, инспекция вынесла Решение № 08-10/80 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2016 (Решение, решение инспекции, оспариваемое решение), которым в том числе, доначислила обществу налога на прибыль за 2015 год в размере 221 848 258 руб. 00 коп., начислила пени по налогу на прибыль в размере 7 218 806 руб. 60 коп., привлекла к налоговой ответственности, установленной п. 3 ст. 122 НК РФ, и назначила штраф в размере 85 782 906 руб. 40 коп. за неуплату налога на прибыль.

Заявителем на решение инспекции в УФНС России по Самарской области подана апелляционная жалоба.

Решением УФНС России по Самарской области от 03.04.2017 № 03-15/11520@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Во исполнение вступившего в силу Решения, ИФНС направило заявителю Требование № 20 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.04.2017, которым предложило обществу в срок до 18.04.2017 уплатить налог на прибыль за 2015 год в размере 221 848 258 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль в размере 7 218 806 руб. 60 коп., штраф в размере 85 782 906 руб. 40 коп. 

Налогоплательщик, не согласившись с решением и требованием инспекции обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решении послужил вывод инспекции о фиктивности сделок заявителя по реализации акций ЗАО «СМАРТС - Чебоксары» (ранее - ЗАО «Шупашкар GSM»), ЗАО «Астрахань GSM», ЗАО «Ярославль GSM» покупателю - ПАО «Мегафон» через фиктивное внесение акций в оплату уставного капитала иностранной организации БОЛАРО ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД.

По мнению налогоплательщика, данный вывод налогового органа не обоснован и документально не подтвержден. Как указал заявитель оснований и доказательств позволяющих увязать события, происходящие в 2010 год (передача 100 % пакета акций ЗАО «Астрахань GSM» , 100 % акций ЗАО «Ярославль GSM»). в 2012 году (100 % акций ЗАО «Шупашкар GSM») в счет увеличения уставного капитала БОЛАРО ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД со сделкой между ПАО «Мегафон» и БОЛАРО ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД по реализации акций указанных компаний покупателю - ПАО «Мегафон» в оспариваемом решении не приведено.

Однако, доводы заявителя не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела.

Принимая решения по камеральной проверке налоговой декларации по налогу на прибыль налоговый орган использовал информацию и документы, имеющиеся в его распоряжении, полученные по результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности АО «СМАРТС» за 2010-2013 камеральной проверке налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год.

Статьей 32 НК РФ предусмотрена обязанность налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельности уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами  и  плательщиками  сборов  законодательства  о  налогах   и  сборах  в  порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок. получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, Проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, при проведении налоговой проверки налоговый орган вправеиспользовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговойпроверкиданногоналогоплательщика.

Данный вывод согласуется со сложившейся в судах правоприменительной практикой (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.05.2016 N Ф06-8745/2016 по делу N А12-27923/2015.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки инспекцией были установлены ниже следующие обстоятельства.

Единственным акционером компании BOLARO HOLDINGS LIMITED (далее - «Боларс Холдинге Лимитед») с момента ее создания 12.08.2010 до настоящего времени является АО «СМАРТС». Данный факт подтвержден свидетельством Департамента регистратора компаний и официального ликвидатора Республики Кипр от 24.08.2010. информацией, представленной налоговыми органами Кипра. Указанный факт не оспаривается заявителем.

Виды деятельности компании - инвестиционная/холдинговая деятельность.

Членом совета директоров АО «СМАРТС» является ФИО6, он же является собственником 32% акций АО «СМАРТС».

Одновременно. ФИО6 является представителем по доверенности компании BOLARO HOLDINGS LIMITED, выданной 08.12.2010 директором компании BOLARO HOLDINGS LIMITED господином Ифигенией Иродотоу. По результатам анализа положений доверенности установлено, что фактическое руководство деятельностью компании BOLARO HOLDINGS LIMITED осуществляет ФИО6. а участие господина Ифигенией Иродотоу в деятельности иностранной организации формальное.

К договору банковского счета от 04.08.2011 между ОАО «Сбербанк России» (Поволжский филиал) и BOLARO HOLDINGS LIMITED ФИО6 заполнен документ «Информационные сведения Клиента» в отношении BOLARO HOLDINGS LIMITED, из которого следует, что по состоянию на 04.08.2011 количество сотрудников иностранной организации оставляет один человек, предполагаемая годовая выручка составит 360 000 руб., предполагаемая среднемесячный безналичный оборот денежных средств составит 30 000 руб.

В декабре 2010 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 50 % акций ЗАО «Волгоград GSM». 24.08.2011  между ОАО «Ростелеком» и BOLARO HOLDINGS LTD был заключен договор купли-продажи ценных бумаг на сумму 2 327 839 660 рублей. Перечисление денежных средств в оплату договора было произведено покупателем 30.08.2011.

«BOLARO HOLDINGS LTD» получив 31.08.2011 от ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» денежные средства по договору купли-продажи ценных бумаг от 24.08.2011 №983-11-04 в сумме 2 321 569 660 руб. произвело их перечисление в короткий промежуток времени, а именно в период с 31.08.2011 по 12.09.2011. в т.ч.:

перечисление на счет «TERRINGI ON CAPITAL S.A.» LT470075800168467192 за подготовку, реализацию и закрытие сделки по продаже акций по счету 001 от 30.08.2011 на сумму 168 338 000 руб. (перечислено 31.08.201 1 п/п № 1);

выдача процентного займа на сумму 110 700 000 руб. (ставка 5% годовых) организации ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ» ИНН 

<

***> по договору от 09.08.2011 № 03-09082011/CL (перечислено 31.08.2011 п/п №6).

Далее денежные средства 01.09.2011 в размере 1 10 699 668.43 руб. перечисляются в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов:

выдача процентного займа на сумму 321 700 000 руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «PEREMET LIMITED» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 № 03- 31082011/CL (перечислено 01.09.2011 п/п № 3).

Денежные средства в размере 321600 000 руб. 05.09.2011 перечисляются в ЗАО «Астрахань-GSM Плюс» ИНН 

<

***> (доля участия АО «СМАРТС» 40%) с назначением платежа «За акции ЗАО «Инфо-Телеком» согласно договору купли-продажи ценных бумаг от 02.09.2011».

Далее денежные средства 05.09.2011 в размере 320 731 506 руб. перечисляются в ЗАО «Инфо-Телеком» ИНН 

<

***>:

05.09.2011 в размере 250 000 000 руб. с назначением платежа «Возврат целевого займа по договору № 11-06-468 от 08.09.2009»;

05.09.2011 в размере 70 731 506 руб. с назначением платежа «Проценты по целевому займу по договору от 08.09.2009 № 11-06-468»;

Вышеуказанные денежные средства 06.09.2011  перечисляются в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов:

предоставление процентного займа на сумму 218 300 000 руб. (ставка 5% годовых) организации ООО «ИНВЕСТ-К» ИНН 

<

***> по договору от 31.08.2011 №03-31082011/CL (перечислено 01.09.2011 п/п № 5);

денежные 01.09.2011 средства в размере 218 163 460 руб. перечисляются на счет иностранной компании «SULBY HOLDINGS CORP.»(Британские Виргинские острова);

выдача процентного займа на сумму 321 700 ООО руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «SULBY HOLDINGS CORP.» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 № 03-31082011/CL(перечислено 01.09.2011 п/п №4);

выдача процентного займа на сумму 150 600 000 руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «ANALrVlA LIMITED» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 № 03-31082011/CL(перечислено 01.09.2011 п/п № 2).

денежные средства в размере 150 500 000 руб. 02.09.2011 перечисляются в ООО «ИНВЕСТ-К» ИНН 

<

***> с назначением платежа «За акции ЗАО «Инфо-Телеком» согласно договору купли-продажи ценных бумаг от 01.09.2011».

Далее денежные средства в размере 149 749 371,91 рублей 05.09.2011 перечисляются в АО «СМАРТС» и ЗАО «Инфо-Телеком». в т.ч.:

в АО «СМАРТС» в размере 78 0446 333,31 руб. для погашения займов и начисленных процентов;

в ЗАО «Инфо-Телеком» в размере 71 703 038,60 руб. для погашения займа и начисленных процентов. Далее все указанные денежные средства 06.09.2011 перечисляются в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов.

Перечисление денежных средств на сумму 967 907 040 руб. по договору купли-продажи акций от 12.09.2011 №1209/11-08SPA на расчетный счет 

<

***> иностранной компании «ARIELLE LIMITEDHKmip) (перечислено 12.09.2011 п/п № 15).

Далее денежные средства были перечислены:

в размере 363 640 800 руб. перечисляются ФИО7 с назначением платежа «В качестве оплаты за акции АО «СМАРТС» согласно договору купли-продажи ценных бумаг 2608/2011-07SPA от 26.08.2011»;

в размере 634 200 000 руб. перечисляются на покупку иностранной валюты в соответствии с заявкой б/н от 31.10.2011.

размещение временно свободных денежных средств в АКБ «Инвестторгбанк»(ОАО) г. Москва ИНН 

<

***>. в сумме 30 000 000 руб. на банковском депозите в валюте РФ по договору №26/08-ДЮЛОТ от 26.08.2011 (перечислено 05.09.2011 п/п № 10);

размещение временно свободных денежных средств в АКБ «Инвестторгбанк» (ОАО) г. Москва ИНН 

<

***>. в сумме 32 000 000 руб. на банковском депозите в валюте РФ по договору №26/08-ДЮЛОТ от 26.08.201 1 (перечислено 12.09.2011 п/п № 16).

Итого из денежных средств (2 321 569 660 руб.), полученных «Боларо Холдинге Лимитед» по договору купли-продажи oт 24.08.2011 от ОАО «РОСТЕЛЕКОМ», в вышеуказанные организации была перечислена сумма в размере 2 321 245 040 руб.

Также ноябре 2010 года Советом директоров Компании было принято решение об увеличении уставного капитала Bolaro Holdings Ltd (Боларо Холдинг Лимитед) и передаче в оплату дополнительной эмиссии 100% акций ЗАО «Астрахань GSM» по рыночной стоимости, расчет которой был осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход от оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил 168.869 тыс. руб. Дополнительная эмиссия акций оплачена в декабре 2010 года.

В ноябре 2010 года Советом директоров Компании было принято решение о передаче в оплату дополнительной эмиссии уставного капитала (Боларо Холдинг Лимитед) 100% акций ЗАО «Ярославль GSM» по рыночной стоимости, расчет которой бь"гл осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход oi оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил    192 914 000 рублей.

В сентябре 2011 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 89% акций ЗАО «Пенза GSM». В марте 2012 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LTD путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 11% акций ЗАО «Пенза GSM».

В сентябре 2012 года Советом директоров Компании было принято решение об увеличении уставного капитала Bolaro Holdings Ltd (Боларо Холдинг Лимитед) и передаче в оплату дополнительной эмиссии 38.4% акций ЗАО «Шупашкар-GSM» по рыночной стоимости, расчет которой был осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход от оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил 67 897 тыс. рублей. Дополнительная эмиссия акций оплачена в сентябре 2012 года.

В сентябре 2014 советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED путем передачи в оплату дополнительной эмиссии акций ЗАО «СМАРТС-Иваново» и ЗАО «СМАРТС-Уфа». Дополнительная эмиссия акций оплачена в октябре 2014 года.

При этом, компания BOLARO HOLDINGS LIMITED став собственником акций дочерних организаций АО «СМАРТС» не осуществляла деятельность в качестве оператора сотовой связи ни в России, ни за рубежом.

Между BOLARO HOLDINGS LIMITED и ООО «Телеком Поволжье» 30.12.2014 заключен договор б/н купли-продажи акций операторов связи.

По условиям договора купли-продажи от 30.12.2014 б/н реализация акций операторов сотовой связи, являющихся дочерними организациями АО «СМАРТС», должна была осуществляться через двух продавцов:

BOLARO HOLDINGS LTD реализует ООО «Телеком Поволжье» акции ЗАО «Пенза GSM». ЗАО «СМАРТС-Уфа». ЗАО «СМАРТС-Иваново». Покупная цена акций составила 3 129 000 000 руб.;

АО «СМАРТС» реализует ООО «Телеком Поволжье» акции АО «СМАРТС-Ульяновск» АО «СМАРТС-Йошкар-Ола». АО «СМАРТС-Саранск». АО «СМАРТС-Пенза».

BOLARO HOLDINGS LIMITED 26.12.2014 приняло решение оказать безвозмездную невозвратную финансовую помощь в пользу единственного акционера компании - АО «СМАРТС» в сумме 1 244 535 646 руб.

В адрес BOLARO HOLDINGS LIMITED от ООО «Телеком Поволжье» 30.12.2014 поступили денежные средства по договор) купли-продажи акций в сумме1 762 816 042 руб.

С расчетного счета компании «Боларо Холдинге Лимитед» 12.01.2015на расчетный счет АО «СМАРТС» перечисляются денежные средства в размере 1 400 000 000 руб. с указанием в назначении платежа «предоставление нерезидентом резиденту безвозмездной невозвратной финансовой помощи в пользу единственного акционера coгласно решению от 26.12.2014».

Таким образом, полученные BOLARO HOLDINGS LIMITED по договору купли-продажи от 30.12.2014 денежные средства фактически перечислены в адрес АО «СМАРТС».

Анализом движения денежных средств по расчетному счету BOLARO HOLDINGS LIMITED за период 01.01.2012 по 31.03.2015 установлено осуществление операции (оказание безвозмездной финансовой помощи, предоставление займов) с аффилированными лицами АО «СМАРТС» (ЗАО «ИНФО-ТЕЛЕКОМ». ООО «ИНВЕСТ-К». ФИО8).

Безвозмездная невозвратная финансовая помощь в сумме 1 244 535 000 руб. BOLARO HOLDINGS LIMITED в адрес АО «СМАРТС» оказана следующим образом:

погашение ООО «Телеком Поволжье» обязательств АО «СМАРТС» перед ОАО «Сбербанк России» на сумму 808 573 000 руб. (письмо АО «СМАРТС» к BOLARO HOLDINGS LIMITED о перечислении безвозмездной невозвратной финансовой помощи в ОАО «Сбербанк России» от 29.12.2014 № 1 -6923);

перечисление BOLARO HOLDINGS LIMITED денежных средств в размере 250 000 тыс.руб. в качестве оказания безвозмездной финансовой помощи ОАО «СМАРТС»;

погашение ООО «Телеком Поволжье» задолженности АО «СМАРТС» в размере 185 962 000 руб. перед кредитором ЗАО «Пенза GSM».

Таким образом, фактически, расчеты по договору реализации акций компанией BOLARO HOLDINGS LTD в адрес ООО «Телеком Поволжье», осуществлялись между ООО «Телеком Поволжье» и АО «СМАРТС».

BOLARO HOLDINGS LTD 12.08.2015 были заключены договоры продажи акций ЗАО «СМАРТС-Чебоксары», ЗАО «Астрахань GSM», ЗАО «Ярославль GSM»  с ПАО «Мегафон».

Из анализа расчетного счета за период 14.08.201 5 - 17.08.2015 установлено:

14.08.2015 ПАО «МЕГАФОН» перечисляет денежные средства на расчетный счет «BOLARO HOLDINGS LIMITED» в размере 2 432 297 000 рублей, в этот же день со счета «BOLARO HOLDINGS LIMITED» перечисляются денежные средства в адрес АО «СМАРТС» в размере 280 908 067 рублей с указанием в назначении платежа «расчет за приобретаемые акции по договору купли-продажи ЦБ №01-06-121 от 27.02.2015»;

17.08.2015 компания «BOLARO HOLDINGS LIMITED» перечисляет денежные средства в размере 2 160 639 999,71 рублей с указанием в назначении платежа «по операции по покупке валюты».

В раках проверки налогоплательщиком был представлен договор купли-продажи ценных бумаг ЗАО  «СМАРТС-Чебоксары» №01-06-121   от 27.02.2015.  из  которого следует, что приобретаются 11 акций (61.6% oт общего количества размещенных эмитентом) за 280 908 067 рублей.

Договор со стороны Компании «Боларо Холдинге Лимитед» подписывает ФИО6 представитель по доверенности.

Таким образом, по результатам анализа всех указанных выше операций за период 2010-2015 годы установлено, что иностранная дочерняя организация АО «СМАРТС» совершала финансовые операции только с аффилированными лицами АО «СМАРТС». BOLARO HOLDINGS LIMITED не осуществляла самостоятельной деятельности, не контролируемой АО «СМАРТС». с целью получения дохода.

Кроме того, как следует из финансовой отчетности, Компания BOLARO HOLDINGS LTD предоставляла займы связанным (аффилированным) компаниям за 2013 год - 22 022 276 евро, за 2012 год на сумму 23 654 050 евро, среди которых, значительные суммы займов предоставлены компаниям Analivi LTD. Sulbi Holdings Corp. ФИО9. Также, компания BOLARO HOLDINGS LTD реализовывала акции этим организациям.

Поскольку в финансовой отчетности компании BOLARO HOLDINGS LTD указанно, что иностранные компании, финансируемые компанией BOLARO HOLDINGS LTD, являются связанными (аффилированными) по отношению к ней компаниями, при условии, что АО «СМАРТС» является единственным акционером, эти компании будут являться связанными (аффилированными) и по отношению к АО «СМАРТС».

Согласно финансовой отчетности перераспределение компанией BOLARO HOLDINGS LTD финансовых средств между аффилированными организациями явилось источником финансирования в 2013 году единственного акционера АО «СМАРТС» в размере 1 409 226 евро.

Таким образом, в 2012-2015 годах компания осуществляла финансовую деятельность, связанную с перераспределением финансовых средств между взаимозависимыми лицами.

На основании изложенных выше выводов, на основании решения камеральной проверки №10-10/69 от 31.12.2015 года, остаток заявленного не перенесенного убытка на начало 2014 года в размере 819 560 355 рублей, был уменьшен по итогам проверки до 0 рублей, а сумма заявленного убытка по итогам 2014 года в размере 289 118 485 рублей не подтверждена камеральной налоговой проверкой. Результаты камеральной проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год не учтены АО «СМАРТС» при составлении налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год.

Таким образом. АО «СМАРТС» в строке 1 10 Листе 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год неправомерно отразило сумму убытка в размере 1 108 678 840 рублей, как следствие занизило налоговую базу по налогу на прибыль на 1 108 678 840 рублей, и не исчислило налог на прибыль в размере 221 735 768 рублей.

Данный вывод налогового органа является правомерным, поскольку по результатам проведенной камеральной налоговой проверки по декларации за 2014 год, инспекцией установлено умышленное занижение налоговой базы и завышение убытков по налогу на прибыль в связи с реализацией акций дочерних АО «СМАРТС» организаций посредством взаимозависимой организации - Компании с ограниченной ответственностью BOLARO HOLDINGS LIMITED.

Таким образом. АО «СМАРТС» не имело убытки в 2014 году и прошлых периодах, которые могли бы быть перенесены на следующий налоговый период, и соответственно неправомерно отражены в декларации за 201 5 год.

Анализируя финансовую отчетность «Боларо Холдинге Лимитед» налоговым органом выявлено, что операционные расходы «Боларо Холдинге Лимитед» по итогам 2010. 2012-2013 в несколько раз превышают общий объем поступлений, что позволяет сделать вывод, что операционная деятельность компаний убыточна, поскольку ожидаемый объем поступлений не перекрывает произведенных затрат.

Анализ финансовой отчетности компании «Боларо Холдинге Лимитед» за период 2010, 2012-2013 г.г. из которого следует, что поступления от финансовой деятельности анализируемого объекта  намного меньше совокупных операционных и финансовых расходов (затрат),   что   в   конечном   итоге   оказываем негативное     влияние     на     формирование конечного финансового результата.  По итогам  2013  года    компания от осуществления финансовой деятельности получила чистый финансовый убыток в размере 3332679 евро.

Таким образом, за весь исследуемый период компания «Боларо Холдинге Лимитед» получает совокупный убыток в разрезе операционной, финансовой, инвестиционной деятельности.

Как следует из анализа деятельности компании «Боларо Холдинге Лимитед» свидетельствует о том, что денежные средства полученные от продажи акций дочерних компаний, перечисляются исключительно в группу компаний «СМАРТС», либо идут на погашение кредитных договоров ОАО «СМАРТС».

Письменных доказательств, свидетельствующих о ведении компанией «Боларо Холдинге Лимитед» иной деятельности помимо купли продажи акций, ранее принадлежавших ОАО «СМАРТС», и предоставления займов взаимозависимым и аффилированным лицам ОАО «СМАРТС» ни в ходе проведения налоговой проверки, ни в материалы дела заявителем представлено не было.

Таким образом, доказательства ведения компанией «Боларо Холдинге Лимитед» деятельности не связанной с финансированием группы компаний СМАРТС в материалы дела не представлены.

В проверяемом периоде имелись аналогичные сделки по продаже акций дочерних компаний ОАО «СМАРТС», минуя «BOLARО HOLDINGS  LTD» - ЗАО «Оренбург-GSM» (третий квартал 2011 года, сумма сделки 115 564 400 рублей, покупатель - ОАО «Ростелеком»), ЗАО «СМАРТС-Казань» (третий  квартал 2013. сумма сделки 750 000 000 рублей, покупатель - ОАО «Таттелеком»). ЗАО «Смартс-Самара» (12.08.2015 сумма 3 073 453 000 рубля, покупатель - ПАО «Мегафон»).

Кроме того, налог от доходов по сделке от реализации акций в соответствии с положениями пп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ подлежит налогообложению у источника выплаты, т.е. у ООО «Телеком Поволжье», ООО «Ростелеком», IIAO «Мегафон». Однако, материалами проверки подтверждается, что налог не был удержан при выплате дохода, поскольку у дочерних компаний отсутствовало недвижимое имущество. Таким образом. АО «СМАРТС» было также выгодно оформлять сделку через свою дочернюю организацию, поскольку это не привело бы к налогообложению на территории Российской Федерации.

В соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Во взаимосвязи статей 39. 247. 248. 249 НК РФ операция по внесению вклада в уставный капитал дочерней организации не приводит к возникновению налогооблагаемой прибыли и не влечет обязанность по исчислению и уплате налога на прибыль организаций.

Сделка по реализации акций ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново». ЗАО «Пенза GSM». ЗЛО «Волгоград ДжиЭсЭм». ЗАО «СМАРТС Чебоксары» (ранее - ЗАО «Шупашкар GSM»). ЗЛО «Астрахань GSM». ЗАО «Ярославль GSM» через иностранную компанию BOLARO HOLDINGS LIMITED имеет фиктивный характер. Целью данной операции являлась реализация акций дочерних организаций под номинальным прикрытием осуществления вкладов в уставный капитал и без возникновения налоговых последствий. Она базируется на «инвестиционной» льготе, согласно которой при внесении акций в уставный капитал не требуется уплачивать налог на прибыль.

Таким образом, реализация АО «СМАРТС» акций дочерних организаций через иностранную компанию BOLARO HOLDINGS LIMITED произведена с целью получения необоснованной налоговой выгоды и минимизации налога на прибыль.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ oт 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с позицией, изложенной в п. 9 указанного постановления, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном случае, в целях избежания налогообложения операций по продаже акций АО «СМАРТС» путем создания Компании с ограниченной ответственностью BOLARO HOLDINGS LIMITED искусственно сформировал условия, при которых спорные ценные бумаги были реализованы. При этом, в налоговом учете АО «СМАРТС» отражает упомянутые операции без возникновения налоговых обязательств по уплате налога на прибыль.

В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ доходами налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяется исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение oт уплаты налогов, как предотвращение злоупотребления положениями договора. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

Таким образом, целью передачи АО «СМАРТС» в оплату дополнительной эмиссии акций дочерних организаций в уставный BOLARO HOLDINGS LIMITED являлось вовсе не получение прибыли от систематического осуществления хозяйственной деятельности, а реализация акций дочерних организаций через нерезидента Российской Федерации и тем самым уход от уплаты налога на прибыль с доходов, в связи с тем, что одним из преимущества налогообложения Республики Кипр: доходы, полученные от реализации ценных бумаг не подлежат налогообложению (Закон Республики Кипр: Закон о налогообложении доходов от 2002 года (The Income Tax Law 2002 №118 (I)/2002)).

Принятие AO «СМАРТС» решения о реализации акций своих дочерних компаний через подконтрольную дочернюю организацию, зарегистрированную в Республике Кипр, свидетельствует о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль самим АО «СМАРТС». поскольку материалами проверки подтверждается, что сделка фактически была заключена и осуществлена в интересах самого АО «СМАРТС». Факт участия в качестве продавца по сделке реализации акций компании BOLARO HOLDINGS LIMITED является формальным.

Деловые цели сделки, на которые указывает АО «СМАРТС». фактически привели к сокрытию налоговой базы налогоплательщика и выводу прибыли из-под российского налогообложения в Республику Кипр.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о сокрытии выручки от реализации и в совокупности указывают на наличие недобросовестности в действиях АО «СМАРТС», которая выразилась в умышленных действиях, направленных на уклонение от уплаты налогов, путем применения незаконной схемы, а именно, сокрытие реализации акций дочерних организаций (ЗАО «Пенза GSM». ЗАО «СМАРТС-Иваново». ЗАО «СМАРТС-Уфа») в адрес ООО «Телеком Поволжье» путем внесения в уставный капитал акций в дочернюю организацию BOLARO HOLDINGS LTD (нерезидента Российской Федерации).

Доводы инспекции подтверждаются материалами настоящего дела.

На основании изложенного, вывод налогового органа о том, что целью передачи ОАО «СМАРТС» в оплату дополнительной эмиссии акций дочерних организаций в уставный капитал «Боларо Холдинге Лимитед» являлся вывод акций дочерних организаций через нерезидента Российской Федерации и, тем самым, создание условий ухода от уплаты налога на прибыль с доходов, в связи с тем, что на территории Республики Кипр доходы, полученные от реализации ценных бумаг, не подлежат налогообложению, правомерен.

Как указано в оспариваемом решении соответствии с Приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н. Республика Кипр до 01.01.2013 (Приказ Минфина России от 21.08.2012 № 115н) входила в перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны).

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр действует Соглашение от 05.12.1998 (ред. от 07.10.2010) «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее - Модельная конвенция ОЭСР) и на официальных комментариях к ней. содержащих толкование ее положений.

Согласно положениям вышеуказанных комментариев к Модельной конвенции ОЭСР требование о наличии статуса фактического получателя дохода (его бенефициарного собственника) было включено в Модельную конвенцию для разъяснения значения выражения "выплачиваемых ... резидент}", которое используется при установлении в государствах -участниках конвенции принципов налогообложения гаких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы. Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство - источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство - источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

Согласно комментариям к статье 12 Модельной конвенции ОЭСР пункт первый статьи устанавливает принцип исключительного налогообложения роялти в Государстве резидентства фактического собственника. Единственными исключениями из такого принципа являются случаи, описанные в пункте третьем.  Пункт 3 статьи 12 конвенции говорит о том, что некоторые Государства считают, что дивиденды, проценты и роялти, возникающие из источников на их территории и выплачиваемые физическим или юридическим лицам, являющимся резидентами других Государств,  не входят в сферу действия договоренностей, предназначенных для предотвращения двойного налогообложения как в Государстве источника, так и в Государстве резидентства выгодоприобретателя, если выгодоприобретатель имеет постоянное представительство в первом указанном Государстве. Эта концепция, которая иногда именуется «сила притяжения постоянного представительства», не лежит в основе пункта третьего. Этот пункт не означает, что роялти, выплачиваемые резиденту договаривающегося государства из источника, находящегося в другом государстве, должны (на основании своего рода правовой презумпции или лаже фикции) относиться к постоянному представительству, которое такой резидент может имен, в последнем из указанных Государств, таким образом, что указанное Государство не обязано ограничивать свое налогообложение в таком случае. Данный пункт всего лишь предусматривает, что в Государстве источника роялти облагаются налогом как часть прибыли постоянного представительства. которое принадлежит выгодоприобретателю резиденту другого Государства, если они выплачиваются в отношении прав или имущества, составляющих часть активов постоянного представительства. или иным образом связанных с таким представительством.

В этом случае пункт 3 освобождает Государство источника роялти от любых ограничений, предусмотренных данной Статьей.

Было высказано предположение, что данный пункт может спровоцировать злоупотребления путем передачи нрав или собственности постоянным представительствам, учрежденным исключительно для этой цели в странах, которые предлагают благоприятный режим применительно к доходам в виде роялти. Помимо того, что такие злоупотребления могут вызвать применение норм национально! о законодательства по борьбе со злоупотреблениями в сфере налогообложения, следует признать, что конкретное месторасположение может составлять постоянное представительство, только если по данному месту осуществляется предпринимательская деятельность, и. как разъяснено ниже, что требование об «эффективной связи» права или собственности с таким местом требует большего, нежели простая регистрация прав или имущества в отчетности постоянного представительства для целей бухгалтерского учета.

Согласно комментариям к п. 1 ст. 12 конвенции требование о фактическом (бенефициарном) собственнике приведено в пункте 1 Статьи 12 для разъяснения порядка применения Статьи в отношении платежей в пользу посредников. Очевидно, что Государство источника дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение доходов от роялти лишь по той причине, что доход был сразу получен резидентом Государства, с которым Государство источника дохода заключило конвенцию. Термин «фактический собственник» используется не в узком техническом смысле, а скорее должен пониматься в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения.

Льгота или освобождение от налогообложения по какому-либо виду доходов предоставляется Государством источника резиденту другого Договаривающегося Государства с целью устранения полностью или частично двойного налогообложения, которое в противном случае может возникнуть в связи с повторным налогообложением такого дохода Государством резидентства. Когда этот вид дохода получает резидент Договаривающегося государства, действующий в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода такой льготы или освобождения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Непосредственный получатель в данной ситуации квалифицируется как резидент, но этот статус не приводит ни к какому потенциальному двойному налогообложению, так как получатель не рассматривается как собственник дохода для налоговых целей в Государстве резидентства. Предоставление Государством источника дохода льготы или освобождения от налогообложения также будет противоречить целям и задачам Конвенции, если резидент Договаривающегося Государства, не используя такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать просто как промежуточное звено для другого лица, которое фактически получает выгоду от соответствующего дохода. Поэтому в докладе Комитета по налоговым вопросам «Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование промежуточных компаний» указано, что промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если несмотря на свой формальный статус собственника она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Согласно другим условиям, предусмотренным настоящей Статьей, ограничение налога в Государстве источника дохода продолжает применяться, когда между выгодоприобретателем и плательщиком возникает посредник, такой как агент или номинальный держатель, находящийся в Договаривающемся Государстве или в третьем Государстве, но при этом фактический собственник является резидентом другого Договаривающегося Государства (для разъяснения данного вопроса, по которому все страны - участницы заняли единую позицию, в 1995 году текст Модельной конвенции был скорректирован). Государства, желающие выразить это более четко, могут сделать это в ходе двусторонних переговоров.

Налоговый орган считает, что в нашем случае, целью создания BOLARO HOLDINGS LIMITED было именно реализация через указанную компанию акций дочерних компаний заявителя, а не инвестиционная деятельность. Иностранная компания в данном случае выступает именно как промежуточное звено для АО «СМАРТС». которое фактически получает выгоду от соответствующего дохода.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о сокрытии заявителем выручки от реализации и в совокупности указывают на наличие недобросовестности в действиях АО «СМАРТС», которая выразилась в умышленных действиях, направленных на уклонение от уплаты налогов, путем применения незаконной схемы, а именно, сокрытие реализации акций ЗАО «Волгоград-GSM» в адрес ОАО «РОСТЕЛЕКОМ» путем внесения в уставный капитал акций в дочернюю организацию BOLARO HOLDINGS LTD (нерезидента Российской Федерации).

Реализация акций в проверяемом периоде, минуя офшорную организацию, привела бы к тому, что ОАО «СMАРТС» должно было отразить в бухгалтерском и налоговом учете значительные суммы дохода, которые подпадали под налогообложение налогом на прибыль организаций.

Указанные обстоятельства были подтверждены также в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2017 по делу № А55-18894/2016. 

Так, постановлении суд указал, что действия АО «СМАРТС» по учреждению и регистрации в 2010 году иностранной организации «Боларо Холдинге Лимитед» в Республике Кипр со 100% участием АО «СМАРТС». оплата увеличения уставного капитала иностранной организации «Боларо Холдинге Лимитед» акциями ЗАО «Волгоград-GSM». продажа иностранной организацией «Боларо Холдинге Лимитед» в 2011 году акций ЗАО «Волгоград-GSM» предприятию ОАО «Ростелеком» за 2 327 789 660 рублей правильно оцениваются налоговым органом как фактическая продажа АО «СМАРТС» акций ЗАО «Волгоград-GSM» предприятию ООО «Ростелеком» через специально организованную схему.

Исходя из вышеизложенного, в настоящее время имеется вступивший в законную силу судебный акт с участием АО «СМАРТС» и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, согласно которым привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ является законным и обоснованным по обстоятельствам аналогичным рассматриваемому делу.

В рамках дела № А55-18894/2016 предметом спора является законность принятых Инспекцией в отношении АО «СМАРТС» решений о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесенных на основании материалов выездной налоговой проверки за 2011-2013 годы.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о преюдициальном значении судебных актов по делу А55-18894/2016 для рассмотрения настоящею спора.

Подтверждением довода налогового органа о преюдициальном значении указанных дел является содержащиеся в решениях налогового органа, оспоренных в судебном порядке в рамках арбитражного дела А55-18894/2016 мотивы и доказательства, положенные в основу ненормативных актов налогового органа.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Выводы суда согласуются со сложившейся в арбитражных судах правоприменительной практикой (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.05.2017 по делу №А55-18894/2016).

Таким образом, оспариваемое решение является законным и не нарушает законных прав и интересов общества в сфере экономической деятельности.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 180-181, 197-201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

       Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара, в течение месяца со дня его принятия, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

С.Д. Гордеева