Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-6326/19-171-60

г. Москва

13 июня 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 13 июня 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Р.Т. Абрекова (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи К.А. Лыткиной

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "ЧИСТАЯ ЛИНИЯ" (141707 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.11.2012, ИНН: 

<

***>)

к ответчику ЗАО "БАШНЯ ФЕДЕРАЦИЯ" (123317, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ ПРЕСНЕНСКАЯ, 12, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.11.2002, ИНН: 

<

***>)

Третье лицо: ООО «СП-Капитал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 123112, 

<

...> этаж 44 пом.4414

о взыскании неустойки по договору инвестирования №Ф-А-НЖ-172 от 26.04.217г. в размере 87 520 600 руб. 

при участии: от истца – ФИО1 по дов. б/н от 08.08.2018г., ФИО2 по дов. бн. от 01.10.2018 г.

от ответчика –  ФИО3 по дов. б/н от 07.08.2018г.,

от третьего лица ООО «СП-Капитал» - генеральный директор ФИО4 согласно выписки из ЕГРЮЛ.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании неустойки в размере 87 520 600,00 руб., ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по договору инвестирования №Ф-А-НЖ-172 от 26.04.217г., требований ст.ст. 309, 330, 779-781 ГК РФ.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв, заявлено о применении ст. 333 ГК, поскольку ответчиком предпринимались меры к уменьшению убытков. Представлен дополнительный отзыв.

Истцом представлены письменные возражения на отзыв, истец возражал против применения ст. 333 ГК РФ.

Выслушав доводы представителя истца, ответчика и третьего лица, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью «Чистая линия» (далее –  ООО «Чистая линия», «Инвестор», истец) и Закрытым акционерным обществом «Башня Федерация» (далее – ЗАО «Башня Федерации», «Заказчик», ответчик) 26 апреля 2017 года был заключен Договор инвестирования № Ф-А-НЖ-172 в строительство многофункционального офисно-рекреационного комплекса «Федерация» в составе ММДЦ «Москва-Сити» (далее – «Договор»).

Предметом названного Договора является привлечение финансовых средств Инвестора для совместной реализации Сторонами Инвестиционного проекта. Экономической выгодой Инвестора в реализации Сторонами Инвестиционного проекта является Нежилое Помещение — отдельное нежилое помещение свободной планировки (без возведения внутренних и внешних перегородок), (проектное описание (номер): Смотровая площадка, Бар (1) с производственной зоной, Бар (2) с производственной зоной, производственная зона баров (1) и (2), 004.1, 004.2, 004.3, 004.4, 004.5, 101, 301.1, 302.1, 104.1, 105, 106, 107, 108, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, ориентировочной общей площадью 1 483,40 кв.м, на 89 этаже Башни «А» (Восток) в построенном (созданном) многофункциональном офисно-рекреационном комплексе «Федерация», строительство которого осуществляется по адресу: 

<

...> ММДЦ «Москва-Сити» участок № 13, состоящий, в том числе, из следующих функциональных частей: двух разновысотных башен (Башня «А» и Башня «Б»), стилобатной (подземной и наземной) части.

Во исполнение пунктов 4.2.1., 5.1., 5.2. и Приложения № 2 к Договору истец произвел уплату Инвестиционного взноса в полном объеме в размере 875 206 000 (восемьсот семьдесят пять миллионов двести шесть тысяч) рублей.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора ответчик был обязан передать истцу Нежилое помещение после окончания строительства по соответствующему Акту приема-передачи. 

В силу пункта 3.3. Договора передача Нежилого Помещения по Акту приема-передачи Нежилого Помещения должна была быть осуществлена до 30 сентября 2017 г.

Объект был введен в эксплуатацию 25 декабря 2017 г., что подтверждается Разрешением на ввод в эксплуатацию, выданным Комитетом государственного строительного надзора города Москвы № 77-181000-008187-2017 (копия Разрешения прилагается к настоящему иску). 

Акт приема-передачи нежилого помещения был подписан Сторонами 18 октября 2018 г., т.е. спустя более чем год с даты исполнения обязанности по передаче Нежилого Помещения, определенной в Договоре.

В силу пункта 5.9. Договора в случае просрочки Заказчиком срока передачи Нежилого Помещения более чем на 30 календарных дней Инвестор вправе требовать от Заказчика выплаты пени за каждый день просрочки в размере 0,1 % от размера Инвестиционного Взноса по Договору, но не более чем 10% от суммы Инвестиционного взноса.

Допущенная Заказчиком просрочка составила 384 дня, в связи с чем, общий размер неустойки соответствует 38,4 % от размера Инвестиционного взноса. Поскольку требование, которое может быть заявлено Инвестором, ограничено в договоре до 10 % Инвестиционного взноса, в настоящем иске ООО «Чистая линия» заявляет требование об уплате Заказчиком 10% цены Инвестиционного взноса в качестве неустойки, что составляет 87 520 600 (восемьдесят семь миллионов пятьсот двадцать тысяч шестьсот) рублей 00 копеек.

С учётом вышеуказанного истец обратился с настоящим иском  суд.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд отмечает, в силу пункта 3.3. Договора передача Нежилого Помещения по Акту приема-передачи Нежилого Помещения должна была быть осуществлена до 30 сентября 2017 г.

Объект был введен в эксплуатацию 25 декабря 2017 г., Акт приема-передачи нежилого помещения был подписан Сторонами 18 октября 2018 г.

Таким образом, истцом заявлена ко взысканию неустойка в размере 87 520 600 руб., за период с 30.09.2017 г. по 18.10.2018 г.

Суд отмечает, по существу возражения ответчика сводились к тому, что ответчиком предпринимались меры, направленные на уменьшение убытков истца, полученных в результате нарушения срока передача Нежилого Помещения. Заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд, рассмотрев заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ, отмечает следующие обстоятельства. 

В соответствии с п. 2.4. договора инвестирования от 25 апреля 2017 года № Ф-А-НЖ-172, заключенного между сторонами, интерес истца при заключении договора сводился к приобретению Нежилого помещения, предназначенного для последующего использования к качестве смотровой площадки, с размещением различных производственных зон и мест общественного питания (баров). 

При этом, следует учесть, что в соответствии с п. 3.2. договора Инвестору передавалось помещение в степени строительной готовности, без внутренней отделки, т.е. предполагающее до начала коммерческого использования, проведение ремонтно-отделочных работ.

Как следует из материалов дела, с целью проведения истцом ремонтно-отделочных работ и приведения в состояние пригодное для коммерческого использования, 02 ноября 2017 года, до ввода объекта в эксплуатацию, ответчик осуществил допуск подрядной организации истца в Нежилое помещение, что подтверждается представленным в материалы дела актом-допуска, оформленным между истцом и ответчиком.

В результате работ, проведенных Истцом в Нежилом помещении, реализован коммерческий проект «Смотровая площадка PANORAMA 360» (далее «Смотровая площадка PANORAMA 360»), который стал функционировать с 21 апреля 2018 года.

В качестве доказательства указанного обстоятельства ответчиком представлены фотографии страниц   (скриншоты)   сайта   PANORAMA   360,   расположенном   по   адресу : pnr360.ru.

Указанные скриншоты подтверждают факт размещения в Нежилом  помещении следующих коммерческих объектов: профессиональная фото-студия, виртуальная 3D выставка с увлекательным квестом, интерактивный гид с дополнительной реальностью, самая высокая фабрика мороженного компании «Чистая линия», кафе, эко-ресторан, арт-пространство, сувенирный магазин, проекционное шоу с эффектом погружение. 

Кроме того, в материалах дела содержат скриншоты раздела «Афиша» сайта PANORAMA содержащие даты и названия мероприятий, которые проводились на смотровой площадке в период с февраля по октябрь 2018 года.

Открытие Смотровой площадки PANORAMA 360 было освещено в средствах массовой информации, что подтверждается протоколом осмотра веб-сайтов в информационно-коммуникационной сети общего пользования Интернета, оформленного 19 марта 2019 года нотариусом города Москвы ФИО5.

Так, на сайте «Комсомольская правда» (https://www.kp.ru/daily/26818/3858602/) размещена статья «В  «Москве-Сити» открылась смотровая площадка «Раnorama 360», опубликованная 20 апреля 2018 года, которая повествует о дате  официального открытия смотровой площадки - 21 апреля 2018 года, о ее месте расположения, об услугах, которая она предоставляет посетителям, а также о стоимости входных билетов.

На   странице    сайта   ТАСС    с    адресом    https://events.tass.ru   размещена    страница s://events.tass.ru/2018/event/panorama360 с сообщением под заголовком «Открытие высочайшей смотровой площадки Европы 21 апреля».

На странице  сайта «МОСКВА АГЕНТСТВО  ГОРОДСКИХ НОВОСТЕЙ»  с  адресом "ps://mskagency.ru размещена страница https://mskagency.ru/materials/2773450       с фотоизображениями под заголовком «ОТКРЫТИЕ САМОЙ ВЫСОКОЙ В РОСИИ И ЕВРОПЫ ОТРОВОЙ ПЛОЩАДКИ PANORAMA 360 В БАШНЕ КОМПЛЕКСА «МОСКВА-СИТИ», публикованные 19 апреля 2018 года.

Кроме того, факт официального открытия Смотровой площадки PANORAMA 360 21 апреля 2018 года, также подтверждается на странице https://www.fasebook.com/smotrisiti/.

Вышеизложенное подтверждает факт коммерческого использования Истцом Нежилого Помещения с 21 апреля 2018 года, что говорит о том, что площадка функционировала в период заявленной ко взысканию неустойки (с 30.09.017 г. по 18.10.2018 г.)

Обосновывая соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства Истец ссылается на следующие обстоятельства.

В  связи  с  просрочкой передачи  Нежилого  помещения реализация бизнес  плана заложенного в основу проекта, была отложена на срок более года, соответственно Истец был вынужден пользоваться заемными средствами по цене 9.75% от суммы инвестирования в размере 206 000 рублей, что составляет сумму в размере 85 332 000 рублей.

Исходя из просрочки передачи помещения продолжительностью 384 дня истец недополучил 52 602 739 руб., что составляет его упущенную выгоду. 

При этом суд отмечает, что обосновывая наличие упущенной выгоды, истец ссылается на то, что отсутствие права собственности на нежилое помещение явилось препятствием для передачи Нежилого помещения в аренду, и только с 01.11.2018 года стало возможным заключить договор аренды нежилых помещений с ООО "СК-КАПИТАЛ".

Между тем суд отмечает, как было установлено выше, с 21 апреля 2018 года пользователь площадки извлекает прибыль из функционирования коммерческого проекта «Смотровая площадка PANORAMA 360», расположенного в Нежилом помещении.

Таким образом, неустойка рассчитанная истцом до даты подписания акта приема-передачи нежилого помещения - 18 октября 2018 года, при том, что Нежилое помещение стало использоваться с апреля 2018 года, противоречит компенсации потерь, связанных с нарушением ответчиком своего обязательства.

Определением от 18 апреля 2019 года привлечено к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «СП-Капитал», согласно пояснениям, которого Нежилое помещение фактически начало эксплуатироваться с 21 апреля 2018 г., между тем была договоренность безвозмездного пользования.

Суд считает возможным применить  положения ст. 333 ГК РФ, уменьшив размер неустойки до 43 760 300 руб. поскольку подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, суд вправе уменьшить неустойку.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены неполученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.        При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и.т.). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ», пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ».

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» № 81 от 22.12.2011г. неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

По смыслу указанной нормы признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающим решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

При оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 5.9. Договора в случае просрочки Заказчика срока передачи Нежилого помещения более чем на 30 календарных дней Инвестор вправе потребовать от Заказчика выплаты пени за каждый день просрочки в размере 0,1% от размера Инвестиционного Взноса по договору, но не более чем 10 % от суммы Инвестиционного взноса.

Учитывая обстоятельства дела, суд считает возможным уменьшить неустойку до 43 760 300 руб., т.е. уменьшить заявленную истцом неустойку в 2 раза, поскольку ответчик предпринимал действия направленные на снижение понесенных  истцом убытков, что имело свои результаты:

- допуск подрядной организации истца к проведению ремонтных работ (02 ноября 2017 года)

- фактическое коммерческое использование Нежилого помещения с 21 апреля 2018 г.

Учитывая ограничений размера неустойки в договоре (не более 10%) фактические действия ответчика могли бы и не осуществляться, поскольку размер ответственности уже был органичен. Тем не менее, суд считает невозможным оставить без внимание такое правовое поведение должника, которое снижало убытки кредитора. 

Возмездный характер посещения смотровой площадки, подтвержден скриншотами страниц сайтов сети Интернет, отзывами посетителей, с указанием на стоимость посещения смотровой площадки, а также о нахождении в Нежилых помещениях фабрики мороженного "Чистая линия", кафе, ресторана "360", сувенирного магазина.

При применении статьи 333 ГК РФ суд учитывает компенсационную природу неустойки и считает указанную сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Учитывая, что сам истец оценил свои убытки в сумме 52 602 739 руб., то заявленная ко взыскания неустойка является чрезмерной. 

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку судом установлено нарушение ответчиком срока передачи истцу Нежилого помещения после окончания строительства по договору инвестирования №Ф-А-НЖ-172 от 26.04.217г., право требования истца обусловлено условиями договора, основания освобождения ответчика от взыскания неустойки отсутствуют, то исковые требования признаются судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко  взысканию с ответчика неустойки в размере  43 760 300 руб. (с учётом ее снижения по ст. 333 ГК РФ).

Расходы по госпошлине возлагаются судом на ответчика в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст. 8, 11, 12, 309-310, 314, 330 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 65, 66, 71, 101-103, 110, 112, 123,  

<

...> 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ЗАО "БАШНЯ ФЕДЕРАЦИЯ" в пользу ООО "ЧИСТАЯ ЛИНИЯ" пени в размере 43 760 300 руб., расходы по государственной пошлине в размере 200 000 руб. 

В остальной части иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Р.Т. Абреков