(29 отд., тел. 600-97-77)

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-85576/22-29-798

город Москва

16 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 августа 2022 года 

Решение в полном объеме изготовлено 16 августа 2022 года 

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего:  Лежневой О.Ю. (29-798)

Судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Магомедовой Д.Р.

рассмотрев исковое заявление АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТАСКОМ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2009, ИНН: 

<

***>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КСС РУС" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2010, ИНН: 

<

***>)

о взыскании денежных средств в размере 50 188 411,20 руб., в том числе НДС 20%, а также госпошлины в размере 200 000 руб.

при участии:

Истец: ФИО1 по доверенности от 02.08.2022 б/№

Ответчик: ФИО2 по доверенности от 06.06.2022 б/№, ФИО3 по доверенности от 01.03.2021 б/№

УСТАНОВИЛ:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ТАСКОМ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2009, ИНН: 

<

***>) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КСС РУС" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2010, ИНН: 

<

***>) (далее - Ответчик), о взыскании денежных средств в размере 50 188 411,20 руб., в том числе НДС 20%, а также госпошлины в размере 200 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2022 года исковое заявление АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТАСКОМ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2009, ИНН: 

<

***>) принято судом к рассмотрению и возбуждено производство по делу № А40-85576/22 (л.д. 1). 

Истец в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме, по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Ответчик в судебном заседании исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Рассмотрев материалы дела, основания и предмет заявленных требований, оценив представленные доказательства, выслушав доводы представителей Сторон, суд приходит к следующим выводам.

Между Истцом и Ответчиком заключен договор № 2017/67КТ от 26.05.2017 г., согласно условиям которого Исполнитель (Истец) обязан оказать Заказчику (Ответчик) услуги, согласованные сторонами в Приложении № 1 к Договору, а Заказчик -оплатить Исполнителю стоимость оказанных услуг.

Договором, помимо обязательства Ответчика по оплате оказанных Исполнителем услуг, предусмотрено также обязательство по предоставлению Истцу гарантированного количества контейнеров (далее также - КТК) (п. 4.2 Договора). При этом неисполнение Заказчиком (Ответчиком) данного обязательства в части объема предоставляемых Исполнителю КТК влечет ответственность Заказчика в виде выплаты надбавки за не предоставление объемов, которая рассчитывается по формуле, согласованной сторонами в п. 3.7 Приложения № 2 к Договору.

Истец в исковом заявлении придерживается позиции того, что указанная надбавка входит в тариф, по которому рассчитывается стоимость услуг Исполнителя, и, соответственно, подлежит обложению НДС. Задолженность, по мнению Истца, составляет 50 188 411, 20 руб., в том числе НДС 20%.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Однако данная позиция Истца противоречит условиям заключенного сторонами Договора. Надбавка за не предоставление Заказчиком (ООО «КСС РУС») объемов КТК, предусмотренная заключенным между сторонами договором, является неустойкой и на нее не подлежит начислению НДС. 

Исходя из положений ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из текста Договора, а также приложений к нему следует, что обязательство Заказчика (Ответчика) по соблюдению гарантированного объема предоставляемых контейнеров не влияет на стоимость услуг Исполнителя.

Статья 5 Приложения № 1 к Договору содержит перечень услуг, оказываемых Исполнителем. Статья 2.0 Приложения № 2 содержит тарифы за обработку КТК, в то время как надбавки вынесены в отдельную статью - «Неустойки и надбавки» (ст. 3 Договора).

Тем самым, стороны разграничили порядок расчета стоимости услуг Исполнителя и ответственность Заказчика за несоблюдение гарантированных объемов предоставления КТК.

Кроме того, статья 7 Договора прямо относит оплату Заказчиком надбавки к одному из видов ответственности Заказчика: согласно пунктам 7.3 и 7.5 Договора надбавка уплачивается Заказчиком «за неисполнение Заказчиком обязательств по предоставлению объемов».

Таким образом, из положений Договора прямо следует, что выплата Ответчиком надбавки является неустойкой за неисполнение обязательства в части предоставления Исполнителю (Истцу) гарантированных объемов КТК.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств.

Установление в Договоре надбавки за не предоставление объемов имеет своей целью стимулировать Заказчика к выполнению обязательства по предоставлению согласованного объема КТК, что отвечает правовой природе неустойки.

Следует также обратить внимание на позицию судов по договорам конструкции «take or pay» («бери или плати»). Так, в деле № А40-328885/2019 Верховный суд РФ при анализе конструкции договора take or pay квалифицировал данное обязательство не в качестве механизма определения стоимости товара (услуги), а связал с обязательством стороны, которая должна его исполнить.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.03.21 по данному делу, которое было оставлено Верховным судом РФ в силе, судом прямо отмечено, что «указанный в договоре принцип «Take or pay» является договорной конструкцией, направленной на уменьшение рисков и возможных финансовых потерь стороны-исполнителя. Данная конструкция предусматривает обязанность одной стороны принять и оплатить услугу в установленном минимальном объеме, а при нарушении пределов исполнения другая сторона вправе требовать выплаты неустойки».

Неустойка может быть установлена сторонами договора за нарушение любого обязательства, исполнение которого предусмотрено договором, что следует из правовых позиций, высказанных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.10.2011 № 5531/11, от 12.02.2013 № 13585/12, от 08.04.2014 № 16973/13, от 09.07.2013 № 1488/13 определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017№ 305-ЭС16-14210; положениями ГК РФ, равно как и законодательства в сфере газоснабжения, не запрещено согласование в договоре поставки газа условия о неустойке в размере стоимости невыбранного газа по принципу «бери или плати».

Таким образом, в результате установления судами правовой природы условия «Take or pay» как неустойки для сторон сделки эта сумма при исчислении налога на прибыль является: для покупателя (заказчика) - внереализационным расходом в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходом на возмещение причиненного ущерба (подп. 13 п. 1 ст. 265НК РФ); для продавца (исполнителя, подрядчика) - внереализационным доходом в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба ( п. 3 ст. 250 НК РФ).

Согласно нормам действующего законодательства, НДС может облагаться только сумма, повышающая стоимость товаров (работ, услуг). Уплата неустойки связана с нарушением условий договора, а сумма неустойки платится сверх цены товаров (работ, услуг) и не увеличивает их стоимость, взимание с покупателей неустойки за невыборку установленных объемов газа в порядке, предусмотренном договором поставки, не является необоснованным завышением регулируемой цены на газ.

То есть, обязательство «бери или плати» не связано с механизмом ценообразования, а является гарантией для поставщика товаров/услуг компенсации понесенных им расходов при неисполнении заказчиком обязательства «бери», обязательство «плати» фактически выступает для поставщика услуги средством обеспечения обязательства заказчика «бери».

Аналогичную позицию высказал и Минфин России в Письме от 27.07.2016 № 03-0711/43854:

«На основании подп. 1 п. 1 ст. 146 главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 162 Кодекса налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется с учетом сумм, связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Денежные средства, не связанные с оплатой указанных товаров (работ, услуг), в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

Таким образом, суммы штрафных санкций за не потребление установленного объема энергоносителей, не связанные с оплатой услуг по предоставлению энергоносителей, в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.»

Для целей оценки налоговых рисков при оплате Истцу суммы надбавки с учетом НДС, Ответчик обратился за аудиторским заключением.

Перед аудиторами были поставлены следующие вопросы:

-облагается ли НДС сумма Надбавки за непредоставление объемов КТК по договору с АО «Таском» (далее - Исполнитель) от 26.05.2017 №2017/67КТ (далее - Договор)? Подлежит ли обложению НДС указанная сумма в случае, если договором предусмотрено выставление акта оказанных услуг и счета-фактуры?

- подлежит ли вычету у ООО «КСС Рус» (далее Общество, Заказчик) оплаченный НДС с суммы надбавки за непредоставление объемов КТК, рассчитанной в соответствии со ст.3 Приложения 2 к договору от 26.05.2017 №2017/67КТ по УПД №1200002 от 09.12.21г. на сумму 50 188 411,20 руб. в том числе НДС 8 364 735,50 руб.? Каков порядок учета оплаченного НДС?

В заключении от 07.06.2022 г. ООО «Аудиторская компания З.И.В.» указала:

«Формулировка «за непредоставление объемов КТК» не предполагает реализацию или передачу каких-либо товаров (работ, услуг), следовательно, суммы надбавки за не предоставление объемов КТК в налоговую базу по НДС не включаются (п. 1 ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146, пп. 2 п. 1 ст. 162 НКРФ, п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Кроме того, указанная надбавка представляет собой ответственность Заказчика за нарушение договорных обязательств и определена в статье «Ответственность Заказчика» Договора. Так, в соответствии со статьей 7.3 Договора Исполнитель вправе потребовать уплаты, Заказчик обязан оплатить надбавку за неисполнение Заказчиком обязательств по предоставлению объемов.

Таким образом, надбавка за непредоставление объемов КТК, является неустойкой (п.1 ст.330 ГК РФ), своего рода компенсацией убытков в виде недополученного дохода, который не связан с оплатой товаров, работ, услуг. Поэтому с этих сумм не требуется исчислять НДС (см. Постановление ФАС Московского округа от 04.07.2013 N А40-123538/12-140-783, оставлено в силе Определением ВАС РФ от 12.09.2013 N ВАС-12148/13).

Поскольку Надбавка за не предоставление объемов КТК по сути является неустойкой за неисполнение обязательств, Исполнителю в документах не следовало выделять сумму НДС, несмотря на то, что договором предусмотрено выставление счета-фактуры и акта оказанных услуг. Стороны вправе закрепить в договоре любой порядок документооборота, в том числе подписание актов и УПД при выставлении неустойки. Статья 169 НК РФ не запрещает предприятиям составлять счета-фактуры по операциям, необлагаемым НДС, если того требуют внутренние правила компании. Счет-фактура может быть сформирован с отметкой «Без налога (НДС)» (Письмо Минфина от 16.12.2020 № 03-0709/110092).»

Дополнительно аудиторами отмечено, что уплата Ответчиком НДС при текущих формулировках Договора, не позволит Ответчику принять НДС к вычету, поскольку надбавка согласована сторонами Договора как неустойка, а, следовательно, основания начисления на сумму надбавки НДС отсутствуют.

Учитывая изложенное, позиция Истца в части необходимости начисления НДС на сумму согласованной сторонами надбавки за не предоставление объемов КТК, является необоснованной и противоречат условиям заключенного сторонами договора, а также правоприменительной практике.

Сумма надбавки без учета НДС оплачена Ответчиком в полном объеме.

Ответчиком 25.04.2022 г. в пользу Истца в полном объеме была перечислена надбавка за несоблюдение объемов в размере 41 823 676,00 руб., что подтверждается платежным поручением № 362 от 25.04.2022 г. 

Тем самым, Ответчик надлежащим образом исполнил свое обязательство, предусмотренное п. 7.3 Договора. В связи с изложенным основания для удовлетворения исковых требований Истца к Ответчику по настоящему делу отсутствуют.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

Госпошлина, а также иные судебные расходы относится на истца в соответствии со ст.110 АПК РФ. Сумма госпошлины в размере 135 176 руб. относится на Ответчика, поскольку оплата произведена Ответчиком после обращения истца в суд с исковыми требованиями.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст.309, 310, 314, 330, 779, 781 ГК РФ, ст.ст. 9, 64, 65, 75, 106, 110, 121- 123, 167-171, 176, 177, 181 АПК РФ, ст. ст. 333.22, 333.40 НК РФ,  суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТАСКОМ" (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2009, ИНН: 

<

***>) отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КСС РУС" (ОГРН: 1105262008763, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2010, ИНН: 5262256626) сумму госпошлины в размере 135 176 (Сто тридцать пять тысяч сто семьдесят шесть рублей 00 копеек) в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТАСКОМ" (ОГРН: 1094025002246, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2009, ИНН: 4025422770).

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты изготовления в полном объеме в 9 Арбитражный Апелляционный Суд.

 

СУДЬЯ:                                    О.Ю. Лежнева