ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-24580/2017

06 июня 2018 года

город Омск

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Тетериной Н.В., рассмотрев апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2856/2018) общества с ограниченной ответственностью «Византия» на мотивированное решение Арбитражного суда Омской области от 27 февраля 2018 года по делу № А46-24580/2017 (судья Баландин В.А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по иску казенного учреждения Омской области «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Византия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 302 500 руб., 

 

установил:

казенное учреждение Омской области «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» (далее – КУ «Управление заказчика по строительству», учреждение, заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Византия» (далее – ООО «Византия», общество, подрядчик, ответчик) о взыскании 302 500 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства по государственному контракту № Ф.2017.67982 от 21.03.2017. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2017 года исковое заявление КУ ОО «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» принято, возбуждено производство по делу № А46- 24580/2017, определено рассмотреть дело в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27 февраля 2018 года по делу № А46-24580/2017 иск удовлетворен.

ООО «Византия», не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что контрактом предусмотрено цикличное выполнение работ в рамках летнего содержания объекта, конкретные сроки не установлены, работы выполнены субподрядчиком  - ООО «Строительный век», акты составлены в отсутствие представителей подрядчика, к участию в деле необоснованно не привлечены ООО «Строительный век» и ФИО1

От КУ «Управление заказчика по строительству» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без вызова сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями, отзыв истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.03.2017 между КУ «Управление заказчика по строительству» и ООО «Византия» заключен государственному контракту № Ф.2017.67982, согласно которому, Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить комплекс работ по содержанию объекта «Пусковой комплекс совмещенный с метрополитеном мостового перехода через реку Иртыш в городе Омске с правобережным и левобережным подходами и наружным освещением протяженностью 1905 м» (далее - работы) и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и обеспечить оплату в соответствии с настоящим контрактом. При этом работы по настоящему контракту выполняются Подрядчиком из его материалов, в том числе деталей, конструкций и оборудования, используемых при выполнении работ (далее - товары), в объеме, определенном Заказом на выполнение работ (Приложение к настоящему контракту) (далее - Заказ). 

Пунктом 1.3 государственного контракта предусмотрено, что место выполнения работ - Российская Федерация, Омская область, г. Омск, от улицы Орджоникидзе (11 опора эстакады) до пер. Енисейский (метромост через реку Замарайка ПК94+20) (далее - объект). 

Сроки выполнения работ регулируются пунктом 1.4 контракта, согласно которому, начало срока выполнения работ - с момента заключения настоящего контракта; окончание срока выполнения работ – 24 часа 00 минут местного времени 28 декабря 2017 года. 

Цена контракта и порядок расчетов регулируются разделом 2 государственного контракта, где цена составляет 6 050 000 руб., в том числе НДС-18% - 922 881 руб. 36 коп. Оплата выполненных работ по настоящему контракту производится Заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней со дня подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) за отчетный период, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) за отчетный период на основании счета-фактуры (счета) (за исключением оплаты за выполненные работы в ноябре, декабре), а за ноябрь, декабрь - не позднее 29 декабря 2017 года. 

Заказчик осуществляет приемку результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта по объему и качеству в течение 10 дней с момента предоставления Подрядчиком документов в соответствии с пунктом 6.4.14.3 настоящею контракта, а в декабре - 29 декабря 2017 года. Результат приемки результатов отдельною этапа исполнения настоящего контракта, в этот же срок оформляются актом о приемке выполненных работ (форма  КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

Далее, разделом 7 государственного контракта установлено, что при приемке результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта по объему, Заказчик проверяет соответствие объема результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта объему, указанному в акте о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), настоящем контракте.

 Также, при приемке результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта по качеству Заказчик проверяет соответствие результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта, требованиям, указанным в настоящем контракте. 

При обнаружении любого несоответствия результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта условиям настоящего контракта (далее - акт об обнаружении несоответствий) Заказчик составляет акт об обнаружении таких несоответствий. Подрядчик обязан устранять выявленные несоответствия в течение 3 дней с момента получения от Заказчика акта об обнаружении несоответствий, а в декабре 29 декабря 2017 года. При этом все расходы, связанные с устранением выявленных несоответствий, возлагаются на Подрядчика. 

В процессе исполнения контракта истцом были выявлены случаи неисполнения и ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом. 

Так, КУ ОО «Управление заказчика по строительству транспортных объектов и гидротехнических сооружений» письмом № 327 от 17.04.2017 указало ответчику на необходимость в срок до 24.04.2017 произвести весь комплекс работ, направленных на очистку обслуживаемого объекта от мусора и грязи, накопившейся за зимний период, обратить внимание на бетонное и металлическое ограждение, находящееся в неудовлетворительном состоянии, путем удаления грязи водой. 

Далее, письмом № 344 от 21.04.2017 ответчику определен срок окончания подготовки объекта - 22.04.2017. 

Поскольку, как указывает истец, ООО «Византия» от подписания актов об обнаружении несоответствий отказалось, КУ «Управление заказчика по строительству» подписало акт от 24.04.2017 об обнаружении несоответствий с участием представителя сторонней организации - ООО ЧОП «Зенит-М», осуществляющей охрану метромоста с начала 2017 года, а также представителя АО «Омскавтодор» ФИО2, принимавшего участие в период с 20 по 24 апреля 2017 года в работе по очистке проезжей части метромоста. Согласно указанному акту установлено, что за период с 17.04.2017  по 22.04.2017 не выполнена очистка покрытий проезжей части эстакады от пыли и грязи с увлажнением общей площадью 11987,3 м2, что является ненадлежащим исполнением подпункта 6.4.2 контракта, строки 23 ведомости объемов, являющейся приложением № 1 к заказу на оказание услуг (приложение № 1 к контракту). 

На основании обозначенного акта истец направил ответчику требование № 1 об уплате штрафа в сумме 302 500 руб. за ненадлежащую механизированную очистку покрытий проезжей части эстакады (исх. № 387 от 10.05.2017). Поскольку ООО «Византия» обязательства по контракту надлежащим образом не исполнило, оплату штрафа не произвело, истец обратился в суд с настоящим иском.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из анализа условий контракта и фактических правоотношений сторон следует, что они соответствуют обязательствам оказания услуг и подлежат регулированию нормами глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом норм Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). 

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В рассматриваемом случае такая мера ответственности для подрядчика предусмотрена пунктом 9.5 контракта.

Ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств истец усматривает в осуществлении летнего содержания дорог с нарушением условий рассматриваемого контракта, поскольку таковым предусмотрено проведение механизированной очистки покрытий проезжей части от пыли и грязи с увлажнением в количестве 20 раз за весь период выполнения работ (строка 23 ведомости объемов), то есть за летний период 2017 года, в то время как до 22.04.2017 ни одной подобной очистки ответчиком не произведено, несмотря на наступление таковой обязанности.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 22.04.2017 установлено, что работы проводились, но низкими темпами, не выполнена механизированная очистка покрытий проезжей части эстакады от пыли и грязи с увлажнением общей площадью 11 987,3 кв.м.

Указанное обстоятельство подтверждено актом от 24.04.2017 (л.д. 28-29), подписанным как представителями истца, так и представителями АО «Омскавтодор», ООО ЧОП «Зенит-М», работавшими на объекте. При этом имеется отметка, что мастер ООО «Византия» ФИО1 от подписи отказался.

Довод апеллянта о том, что данный акт не является надлежащим доказательством в отсутствие подписи представителя подрядчика, отклоняется, поскольку акт подписан с участием независимых лиц, делать выводы об обратном у суда апелляционной инстанции отсутствуют. К тому же ответчик не представил каких-либо доказательств в опровержение данного акта. Так, условиями контракта предусмотрено, что подрядчик обязан совершать ежедневный объезд объектов с занесением выполненных работ и выявленных недостатков, если таковые имеются, в журнал производства работ, ведущийся подрядчиком ежедневно (пункты 6.4.4, 6.4.9). Данный журнал, являющийся первичным документом, подтверждающим факт и объем выполненных работ в отношениях сторон, ответчиком в материалы дела не представлен, доводы истца документально с представлением надлежащих доказательств не опровергнуты (статьи 9, 65, 68 АПК РФ).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что по состоянию на 22.04.2017 не выполнена очистка покрытий проезжей части эстакады от пыли и грязи с увлажнением общей площадью 11987,3 кв.м., что является ненадлежащим исполнением подпункта 6.4.2 контракта, строки 23 ведомости объемов, являющейся приложением № 1 к заказу на оказание услуг (приложение № 1 к контракту), что и послужило основанием для взыскания спорного в настоящем деле штрафа.

Доводы ответчика данное обстоятельство по существу не опровергают. 

Так, в апелляционной жалобе ответчик указывает, что по состоянию на 23.04.2017 ООО «Строительный век» были вымыты бетонные и металлические ограждения, что соответствует тексту письма подрядчика в адрес заказчика от 25.04.2017 (л.д. 59). Однако этот вид услуг относится к летнему содержанию искусственных сооружений (мост, эстакада) (строка 8 ведомости объемов), о ненадлежащем оказании которых в настоящем иске не заявлено. При этом на выполнение работ по очистке покрытий проезжей части эстакады от пыли и грязи с увлажнением, в связи с чем подрядчик и привлекается к ответственности в настоящем деле, ответчик не указывает, доказательства выполнения данных работ не представляет (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доводы ответчика относительно того, условиями контракта не предусмотрены конкретные сроки выполнения работ на объекте, поэтому обязанность проводить работы по очистке в период с 17.04.2017 по 24.07.2017 у него не возникла, отклоняются в связи со следующим.

Действительно, контрактом не установлены сроки оказания той или иной услуги, относящейся к летнему содержанию дорог, указано лишь количество циклов за весь период выполнения работ. 

Вместе с тем из предмета контракта и перечня работ, предусмотренных в ведомости объемом (л.д.19-20), явствует, что целью заключения контракта является поддержание объекта в надлежащем состоянии, что подразумевает, что объект должен быть чистым с учетом периодичности уборки и воздействия негативных факторов, способствующих загрязнению объекта (статья 431 ГК РФ), то есть с учетом этого общее количество циклов должно быть равномерно распределено в течение всего летнего периода. 

Как указывалось выше, контракт заключен 21.03.2017. Начало срока выполнения работ – с момента заключения контракта (пункт 1.3).

При этом стороны не определили в контракте начало и окончание летнего периода.

Между тем согласно статье 59 Правил благоустройства, обеспечения чистоты и порядка на территории города Омск, утвержденных решением Омского городского Совета от 25.07.2007 № 45 (обязательны для всех юридических и физических лиц), период летней уборки устанавливается с 16 апреля. В статье 9 тех же Правил установлено, что очистка территории города от мусора, накопившегося за зимний период времени, и вывоз этого мусора на свалки производятся после таяния снега до 25 апреля.

С учетом этого, уже с 16 апреля объекты городской инфраструктуры должны очищаться в летнем режиме, в том числе должна проводиться очистка спорного объекта от зимних загрязнений.

Согласно письму истца от 17.04.2017 объект не был очищен от мусора и грязи, накопившихся за зимний период (л.д. 26). В этом же письме истец указал на необходимость соблюдения Правил благоустройства, обеспечения чистоты и порядка на территории города Омск, утвержденных решением Омского городского Совета от 25.07.2007 № 45.

Очевидно, что за зиму на объекте накопились загрязнения.

Следовательно, первый цикл механизированной очистки покрытий проезжей части от пыли и грязи с увлажнением должен был быть осуществлен в обозначенные сроки.

Об объективных причинах, свидетельствующих о невозможности приступить к летней уборке с 16.04.2017, ответчик не сообщает, доказательства наличии таковых не представляет (статьи 9, 65 АПК РФ).

Таким образом, по состоянию на начало проверки, проводимой заказчиком, объект должен был, но не был очищен от накопившихся за зиму загрязнений, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по контракту, а, значит, и о наличии оснований для привлечения его к ответственности в соответствии с частью 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пунктом 9.5 контракта.

При этом наличие вины заказчика подрядчиком не обосновано (часть 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, статьи 404, 406, 719 ГК РФ).

Исходя из вышеизложенного, с учетом представленных в дело документов у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования истца о взыскании штрафа в размере 302 500 руб.

Доводы ответчика о том, что истец уже получил возмещение суммы штрафа за счет банковской гарантии, отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные документально. В обоснование данного довода ответчиком с дополнениями к апелляционной жалобе представлены дополнительные доказательства, однако таковые не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 272.1 АПК РФ дополнительные доказательства по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судом апелляционной инстанции не принимаются, за исключением случаев, если в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 настоящего Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции. В данном случае оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что при наступлении и надлежащем подтверждении обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 37 АПК РФ, ответчик вправе обратиться с соответствующим заявлением в предусмотренном процессуальным законодательством порядке.

Относительно процессуальных нарушений, суд апелляционной инстанции отмечает, что таковых не допущено.

Основания и для привлечения ООО «Строительный век» и ФИО1 к участию в деле отсутствуют.

Так, свидетельские показания в соответствии со статьей 88 АПК РФ являются одним из видов доказательств в арбитражном процессе.

При этом Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность суда удовлетворять заявленные сторонами ходатайства. Вызов свидетеля, согласно статье 88 АПК РФ, является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

В силу статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Положениями статьи 88 АПК РФ предусмотрено, что лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Таким образом, действующим Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлена норма права, предусматривающая вызов в суд в качестве свидетелей лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, если из представленных сторонами в суд доказательств указанные обстоятельства невозможно установить.

Ответчик не представил суду убедительных аргументов о том, что названные лица располагают иными сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, помимо тех данных и сведений, которые отражены в представленных суд письменных доказательствах.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом (Определение ВАС РФ от 10.11.2009 № ВАС-14486/09).

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

То есть по смыслу приведенной нормы права необходимой предпосылкой, допускающей привлечение к участию в деле третьего лица, является возможность оказания влияния судебного акта по делу на права или обязанности этого лица по отношению к одной из сторон спора. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», основанием для привлечения к участию в деле третьего лица является доказанность того, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

Предметом настоящего иска является требование о взыскании штрафа в рамках исполнения договора, заключенного между истцом и ответчиком.

Доказательств того, что настоящим судебным актом, исходя из предмета спора, будут затронуты права ООО «Строительный век», ответчиком не представлено. Указанное ответчиком лицо не является стороной заключенного между истцом и ответчиком договора, в связи с исполнением которого заявлен настоящий иск.

Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Ссылка подателя жалобы на то, что указанное лицо может подтвердить доводы ответчика в обоснование возражений на иск, основанием для привлечения его к участию в деле не является.

В связи с этим предусмотренные статьей 51 АПК РФ основания для привлечения ООО «Строительный век» к участию в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 27 февраля 2018 года по делу № А46-24580/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья

 

Н.В. Тетерина