1105/2023-314784(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-72486/2023

Дело № А40-89359/23

г. Москва

13 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи М.В. Кочешковой 

судей: Г.М. Никифоровой, В.И. Попова  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу  

индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2023 по делу № А40- 89359/23  

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2  к Федеральной антимонопольной службе  

третье лицо: Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному  надзору  

о признании незаконным и отмене решения при участии: 

от заявителя: ФИО3 дов. от10.10.2023  от заинтересованного лица: ФИО4 дов. от 21.11.2022;  от третьего лица ФИО5 дов. от 22.12.2022  

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее –  Заявитель, ИП ФИО2, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд  города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее –  Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании  незаконным решения ФАС России решения от 16.01.2023 по делу № 23/44/104/14.  

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета иска, привлечена Федеральная служба по  экологическому, технологическому и атомному надзору.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2023 в удовлетворении  заявления ИП ФИО2 отказано.  

ИП ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда отменить. По мнению Предпринимателя при вынесении обжалуемого  

решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального  права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представитель ИП ФИО2 доводы апелляционной  жалобы поддержал, просил решение суда отменить.  

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами  апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным.  

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной  жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и  обоснованным.  

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей  сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК  РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового  акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия  оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли  акт, решение или совершили действие (бездействие).  

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих  

установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий  (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения  оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя,  а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.  

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам  апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для  правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы  материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал  обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых  условий для удовлетворения заявленных требований.  

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции  исходя из следующего.  

Судом первой инстанции установлено, что 14.07.2022 в единой информационной  системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о  проведении электронного аукциона на проведение работ по ремонту помещений  входной группы в здании Федеральной службы по экологическому, технологическому  и атомному надзору (номер извещения в ЕИС-0173100013122000032) (далее –  аукцион).  

На основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от  02.08.2022 года заключили между Федеральной службы по экологическому,  технологическому и атомному надзору (Заказчик) и индивидуальным  предпринимателем ФИО2 государственный контракт  0173100013122000032 (далее - Контракт) на проведение работ по ремонту помещения  входной группы в здании Федеральной службы по экономическому, технологическому  и атомному надзору.  

В ходе исполнения контракта Заказчик направил в антимонопольный орган  сведения об одностороннем отказе со стороны заказчика от исполнения контракта,  заключенного с подрядчиком, с целью внесения сведений о данном Индивидуальном  предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.  

Решением Комиссии от 16.01.2023 ФАС России по делу № 23/44/104/14 о  включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) требования Заказчика удовлетворены, информация, представленная  Заказчиком об Индивидуальном предпринимателе ФИО2  включена в Реестр сроком на 2 (два) года.  

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно исходил из следующего.  

Как следует из материалов дела, Федеральная служба по экологическому,  технологическому и атомному надзору (далее - Заказчик) представила в ФАС России в  соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), с  правилами ведения Реестра, утвержденными постановлением Правительства  Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в  некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу  некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской  Федерации» (далее - Правила), информацию о Подрядчике для включения в Реестр.  

Комиссия ФАС России в результате проверки факта одностороннего отказа от  исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15  статьи 99 Закон о контрактной системе и внеплановой проверки установила  следующее.  

Заказчиком 14.07.2022 в единой информационной системе в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного  аукциона на проведение работ по ремонту помещений входной группы в здании  Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору  (номер извещения в ЕИС - 0173100013122000032) (далее - Аукцион).  

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 635 124 руб. 

Между Заказчиком и Подрядчиком по результатам Аукциона заключен  государственный контракт от 15.08.2022 № 0173100013122000032 (далее - Контракт),  цена которого составила 631 948, 38 руб.  

Пунктом 1.1 Контракта установлено, что Подрядчик обязуется своевременно  выполнить собственными силами и средствами, с использованием своих материалов,  инструментов и оборудования, работы по проведению ремонта помещений входной  группы в здании Федеральной службы по экологическому, технологическому и  атомному надзору (далее - Работы) в соответствии с требованиями, предъявляемыми к  Работам, приведенными в Техническом задании (Приложение № 1 к Контракту), в  объеме согласно Локального сметного расчета (Приложение № 2 к Контракту), а  Заказчик обязуется принять выполненные в соответствии с условиями Контракта  Работы и оплатить их.  

В соответствии с пунктом 1.4 Контракта срок выполнения работ: в течение 30  (тридцати) календарных дней с момента заключения Контракта.  

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что  Подрядчик не приступил к выполнению Работ в срок, предусмотренный пунктом 1.4  Контракта, в связи с чем Заказчиком в адрес Подрядчика направлены письма от  22.09.2022 № 00-05-07/328, от 28.11.2022 № 00-05-07/510 о необходимости приступить  к выполнению Работ.  

Представитель Подрядчика на заседание Комиссии ФАС России пояснил, что в  адрес Заказчика направлено письмо от 30.12.2022 № 30 о завершении Работ.  

При этом, согласно пояснениям Заказчика, в нарушение пункта 3.1.12 Контракта  график производства работ Подрядчиком подготовлен и согласован с Заказчиком не  был. Работы выполнялись без соблюдения графика, нахождение представителей  Подрядчика на объекте являлось нерегулярным, по несколько часов в день, не каждый  день, что говорит о недобросовестном исполнении Подрядчиком условий контракта, в  результате чего нарушены сроки выполнения работ. Указанное подтверждается  сводной таблицей, подготовленной на основании заявок на оформление пропусков для  прохода в здание Заказчика с 22 августа по 30 декабря 2022 года.  

В нарушение пункта 3.1.3. Контракта документы на используемые в работе  материалы, подтверждающие их качественные характеристики, Подрядчиком  представлены не были.  

При этом в материалы дела представлена экспертиза результатов исполнения  Контракта от 09.01.2023 б/н (включая фотоматериалы, сделанные 09.01.2023), согласно  которой при проведении приемки выполненных работ выявлены недостатки, например,  растрескивание штукатурки, не выполнены работы по выравниваю углов, неровная  укладка мрамора, вследствие указанных недостатков Заказчик в письме от 10.01.2023   № 00-05-07/1 отказал в приемке Работ Подрядчику.  

Суд первой инстанции правильно указал, что довод Заявителя о том, что  экспертиза проведена незаконно заинтересованными лицами Заказчика несостоятелен в  виду того, что пунктом 3.4.9. Контракта предусмотрено право Заказчика провести  экспертизу выполненных Работ для проверки их соответствия условиям Контракта  своими силами или привлеченными экспертами, экспертными организациями, выбор  которых осуществляется в соответствии с Законом о контрактной системе.  

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик  вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по  

основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для  одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если  это было предусмотрено контрактом.  

Пунктом 10.2 Контракта установлено, что расторжение контракта допускается по  соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны  контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что в  связи с неисполнением обязательств по Контракту со стороны Подрядчика, Заказчиком  принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 20.12.2022  (далее - Решение).  

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что  в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о  контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,  заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик с  использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право  действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.  

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о  контрактной системе Заказчиком 29.12.2022 Решение размещено в ЕИС.  

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его  размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о  контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику  (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику,  исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается  дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной  системе такого решения в ЕИС.  

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2  части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим  уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

На основании изложенного, датой надлежащего уведомления Подрядчика о  принятом Заказчиком Решении является 20.12.2022.  

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и  контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления  заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что в  течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе  десятидневного срока Подрядчиком нарушения не устранены, в связи с чем, Решение  вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 10.01.2023.  

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан  отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления  поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе  от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее  основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы  затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о  контрактной системе.  

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в Реестр  включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения  контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или  ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.  

Действительно при исполнении работ неуполномоченным лицом Заказчика  давались исполнителю поручения о выполнении работ, не включенных в смету и  техническое задание. Вместе с тем, исполнитель имел возможность не выполнять  указанные работы, поскольку они не были включены в техническое задание.  

Более того, результаты работ на дату принятия оспариваемого решения не были  предъявлены на утверждение Заказчику.  

Исходя из вышеизложенного, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к  выводу о том, что Подрядчиком не приняты меры, направленные на надлежащее  исполнение условий Контракта, в связи с чем, информация о Подрядчике подлежит  включению в Реестр.  

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная,  осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое  получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ  или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном  законом порядке.  

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими  действиями свою предпринимательскую деятельность.  

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку,  участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий,  предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия)  в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к  невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем  закупки.  

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно  осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и  наступление неблагоприятных для него последствий.  

При это Заявитель не лишен возможности участия в процедурах определения  поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок  об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных  процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд».  

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные  интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного  требования.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к  правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение ФАС России  16.01.2023 по делу № 23/44/104/14 является законным и обоснованным.  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не  могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно,  им дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  

неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.09.2023 по делу № А40- 89359/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Возвратить ФИО2 (ИНН: 

<

***>) из  федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 350 (одна тысяча триста  пятьдесят) руб. оплаченную по платежному поручению № 1 от 01.11.2023, как излишне  уплаченную.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова 

Судьи: Г.М. Никифорова 

 В.И. Попов