ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-331/2021

26 января 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 января 2022 года. 

Постановление изготовлено в полном объеме  26 января 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лебедевой Н.А.

судей  Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13353/2021) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.09.2021 по делу № А81-331/2021 (судья Соколов С.В.), по исковому заявлению Администрации муниципального образования Горковское (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об уменьшении стоимости выполненных работ по муниципальному контракту, взыскании пени в размере 73 927 руб. 08 коп. и штрафа в размере 5 000 руб.,

 

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от  Администрации муниципального образования Горковское – представитель ФИО3 (паспорт, по доверенности от 23.01.2020 № 1 сроком действия на три год, диплом от 16.06.2007 № 101/1272), 

от  индивидуального предпринимателя ФИО2 – представитель ФИО4 (паспорт, по доверенности от 17.01.2022 сроком действия  на один год, диплом от 09.07.2001 № 49). 

 

установил:

Администрация муниципального образования Горковское (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2; Предприниматель) об уменьшении стоимости выполненных работ по муниципальному контракту № 01903000027200000950001 от 01.06.2020 г. и установлении в размере 4 523 050 рублей 00 копеек, взыскании пени в размере 73 927 рублей 08 копеек за период с 08.10.2020 г. по 19.01.2021 г. и штрафа в размере 5 000 рублей 00 копеек. 

Кроме того, ИП ФИО2 предъявил встречный иск к Администрации о взыскании 5 675 695 рублей, в том числе 5 604 012 рублей 36 копеек стоимости выполненных работ по муниципальному контракту № 01903000027200000950001 от 01.06.2020 г. и 71 682 рублей 76 копеек пени.

Решением от 23.09.2021 Арбитражного суда Ямало-Ненейкого автономного округа по делу № А81-331/2021

1. Уточненные исковые требования Администрации поселения Горковское (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворены частично.

Суд обязал индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в течение четырех месяцев с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки, отраженные в заключении по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, а именно:

- использование супеси вместо песка в качестве основания под спортивную площадку;

- использование арматуры диаметром 8 мм. вместо арматуры диаметром 10 мм.;

- нарушение технологии укладки арматуры в бетонное основание (отсутствие защитного слоя 40 мм.);

- несоответствие марки бетона: В 7,5 вместо В15;

Исковые требования в части взыскания пени и штрафа - оставлены без рассмотрения.

2. Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С Администрации муниципального образования Горьковское (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 28.12.2005, адрес: 629644, Ямало-Ненецкий автономный округ, 

<

...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) взыскано 108 673 рубля 46 копеек за проведение дополнительных подготовительных работ для устройства спортивной площадки (хоккейный корт) и 984 рубля расходов по оплате государственной пошлины. 

Всего взыскано - 109 657 рублей 46 копеек.

В остальной части встречных исковых требований отказано.

С  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета взыскано 6 000 рублей государственной пошлины.

Возражая против обжалуемого судебного акта, индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.09.2021 и принять по делу № А81-11156/2019 новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований Администрации муниципального образования Горковское, встречные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указал, что Судом первой инстанции Заключение от 12.07.2021 г., подготовленное по результатам  проведения  судебной  строительно-технической  экспертизы,  проведенной экспертами ООО МПФ «Легион-3000» ФИО5 и ФИО6 (далее по тексту-Заключение экспертизы) признано надлежащими и допустимыми доказательством.

У ООО МПФ «Легион-3000» ОГРН 

<

***> в разделе Сведения о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС.Ред.2)» отсутствует вид деятельности 71.20.2 «Судебно-экспертная деятельность». что свидетельствует о том, что данная деятельность для организации не является систематической.

Выводы экспертов основаны на лабораторных исследованиях, проведенных лицами, не привлеченными к производству экспертизы, что недопустимо, так как данные лица не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, на обследование места проведения работ по Муниципальному контракту прибыл только эксперт ФИО7 вместе с представителем Заказчика, осматривать и обследовать первоначальный участок, на котором Подрядчиком были также выполнены работы эксперт ФИО7 отказался; с места обследования Эксперт ФИО7 уехал также в сопровождении представителя Заказчика.

Сформированный вывод в Заключении экспертизы не является достоверным и обоснованным.

Судом первой инстанции не принято во внимание заключение специалиста

(Рецензия) № 151/08/21-РС от 07.09.2021 г. на Заключение экспертизы. Между тем, по мнению апеллянта, не может быть принято допустимым доказательством как полученное с нарушением федерального закона, и его выводы не могут использоваться при принятии юридически значимых и процессуальных решений.

Суд первой инстанции в решении обязывает ИП ФИО2 в течение четырех месяцев с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки, отраженные в заключении по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, а именно:

1.          использование супеси вместо песка в качестве основания под строительную площадку;

2.          использование арматуры диаметром 8 мм. вместо арматуры диаметром 10 мм.,

3.          нарушение технологии укладки арматуры в бетонное основание (отсутствие защитного слоя 40 мм);

4.  несоответствие марки бетона: В7,5 вместо В15.

По первому недостатку - ни в заключении экспертизы, ни Истцом не приведены обоснования невозможности применения супеси. Применение супеси влияет на стоимость, но не на качество выполненных работ. Негативные последствия применения супеси указаны не были, следов пучения также не наблюдается.

По второму недостатку - требование применения арматуры диаметром 10 мм в локальном сметном расчете и в муниципальном контракте отсутствует. Так, в локальном сметном расчете поз. 11 указано: «Горячекатаная арматурная сталь класса A-I, А- II, А- III, т.».

По третьему недостатку - из представленного в экспертном заключении фото ( № 28) данный недостаток определить невозможно, кроме того согласно представленной в заключении схеме, было три места вскрытия бетонного основания, при этом в двух других местах данный недостаток обнаружен не был, о чем в заключении эксперт умолчал.

По четвертому недостатку - ни в заключении экспертизы, ни Истцом не приведены обоснования невозможности применения бетона марки В 7,5  для хоккейного корта.

Как указывает суд первой инстанции Администрацией в письмах № 951 от 01.09.2020 г., № 967 от 08.09.2020 г., № 976 от 10.09.2020 г., № 1005 от 22.09.2020 г., № 1118 от 21.10.2020 г., № 1195 от 09.11.2020 г., № 1410 от 04.12.2020 указывалось Предпринимателю на те недостатки и нарушения при выполнении работ, которые впоследствии подтвердили эксперты в своем заключении. При этом судом не дана должная правовая оценка тому, что Первоначальный истец был готов уменьшить сумму муниципального контракта и результатом работ был вполне удовлетворен. Так, в письме № 1473 от 18 декабря 2020 года Первоначальный истец сообщил о произведенном перерасчете за выполненные работы и предложил подготовить документы на сумму 4 523 050 (четыре миллиона пятьсот двадцать три тысячи пятьдесят) рублей.

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении встречного иска в части взыскания   стоимости   выполненных   работ   и   взыскания   неустойки   по   оплате   по Муниципальному   контракту   указывает,   что      работы   в   установленном   порядке Подрядчиком не сданы, недостатки работ не устранены, документы, указанные в п. 6.7. Контракта, приемочной комиссией заказчика/заказчиком не подписаны.

Мотивированный отказ Истцом не направлялся, акт выявленных недостатков сторонами не составлялся.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением от 09.11.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 22.12.2021.

Протокольным определением от 09.11.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 19.01.2022.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле и надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили; на основании положений статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей явившихся сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 01.06.2020г. между Администрацией поселения Горковское («Заказчик») и ИП ФИО2 («Подрядчик») был заключен муниципальный контракт № 01902000027200000950001 («Контракт»), по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства в установленный контрактом срок выполнить работы по строительству спортивной площадки (хоккейный корт) и сдать их результат Заказчику.

Согласно п. 1.2 Контракта работы выполняются с использованием материалов и оборудования Подрядчика, в соответствии с Локальной сметой № 1 (приложение № 1 к Контракту), требованиям к применяемым материалам (приложение № 3 к Контракту), дизайн - проектом (приложение № 4 к Контракту).

Сроки выполнения работ установлены сторонами с момента подписания Контракта и до 07.10.2020г. (п.4.1 Контракта, письмо Подрядчика № 29/09 от 29.09.2020, письмо Заказчика № 1028 от 01.10:2020г.).

Цена контракта установлена сторонами в п.2.1 Контракта и составляет 5 017 675 руб. 36 коп.

Согласно п.3.1 Контракта оплата по Контракту осуществляется Заказчиком в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика не позднее 15 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и акта приема -передачи (приложение № 3 к Контракту).

Обязанность Заказчика оплатить работы в сроки, предусмотренные Контрактом, возникает при условии получения Заказчиком от Подрядчика всех отчетных документов, предусмотренных Контрактом, оформленных в соответствии с условиями Контракта и требованиями законодательства Российской Федерации (п.3.2 Контракта).

12.10.2020г. Подрядчик направил в адрес Заказчика пакет исполнительной документацией по вышеуказанному объекту (письмо Подрядчика № 09/10 от 09.10.2020).

Письмом от 21.10.2020г. Заказчик уведомил Подрядчика о недостатках выполненных работ, а так же в оформлении исполнительной документации.

Кроме того, письмом от 06.11.2020г. служба технического надзора (муниципальное казенное учреждение «Служба Заказчика муниципального образования Шурышкарский район») уведомила Заказчика (впоследствии и Подрядчика) о несоответствии фактически выполненных объемов работ и их качества, объемам работ, предусмотренных Контрактом, а так же на наличие недостатков в оформлении исполнительной документации.

В частности были выявлены следующие отступления от Контракта:

- несоответствие объема выполненных работ по планировке площадей механизированным способом: заявленный Подрядчиком объем - 1200 м.кв., фактически 1008 м.кв.;

- несоответствие объема выполненных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев из щебня: заявленный Подрядчиком объем - 252,05796 м.куб., фактически 200,046 м.куб.;

- ненадлежащее выполнение работ по уплотнению подстилающего слоя из песка;

- несоответствие материалов, использованных при выполнении работ условиям Контракта: использование бетона марки В 7,5 (протокол испытания бетона № 27 от 23.10.2020г.); использование горячекатаной арматуры диаметром 8 мм.; использование песка, не соответствующего ГОСТ 8736-2014;

- журнал входного контроля журнал бетонных работ, журнал земляных работ не соответствует нормативной документации;

- отсутствует журнал КС 6-а, акт освидетельствования геодезической разбивочной основы, акт разбивки осей объекта, исполнительная схема разбивки осей, лабораторные испытания бетона;

- журнал производства работ заполнен не в полном объеме и.т.д.

Администрацией указывается, что Заказчик, как в период выполнения работ, так и по окончании неоднократно уведомлял Подрядчика о наличии замечании в части качества выполненных работ и недопустимости использования материалов, не отвечающих требованиям, предусмотренных Контрактом (письма № 951 от 01.09.2020г., № 967 от 08.09.2020г., № 976 от 10.09.2020г., № 1005 от 22.09.2020г., № 1118 от 21.10.2020г., № 1195 от 09.11.2020г., № 1410 от 04.12.2020).

Письмом № 17/12 от 17.12.2020г. Подрядчик предоставил исправленную исполнительную документацию, а так же выразил несогласие с иными замечаниями Заказчика.

Поскольку претензия Заказчика была оставлена без удовлетворения, а выявленные недостатки не были устранены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с иском о соразмерном уменьшении цены Контракта.

Во встречном иске Предпринимателем указывается, что 09 октября 2020 года Заказчику были направлены документы, предусмотренные п. 6.2. Контракта: Акты выполненных работ формы КС-2, и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3. Указанные документы до сих пор Заказчиком не подписаны.

Согласно п. 6.5. Контракта приемочная комиссия заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты выполнения работ (в соответствии с уведомлением, указанным в п.п. 6.4. Контракта) осуществляет приемку результатов выполненных работ и, в случае установления полного соответствия результатов выполненных работ требованиям настоящего Контракта, в течение 1 (одного) рабочего дня, следующего за днем окончания приемки, приемочная комиссия заказчика/заказчик подписывает и направляет Подрядчику акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и акт приема-передачи (приложение № 2 – форма), либо мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ. В случае мотивированного отказа Заказчика от принятия результатов выполненных работ Сторонами составляется двусторонний акт выявленных недостатков (дефектов) с указанием сроков их устранения. Подрядчик обязан устранить указанные в акте недостатки (дефекты) за свой счет в установленный Заказчиком срок.

Между тем, в нарушение указанного положения Заказчиком 21 октября 2020 года направлены замечания только к исполнительной документации, 09 ноября 2020 года были направлены замечания МКУ «Служба заказчика муниципального образования Шурышкарский район» к Акту выполненных работ формы КС-2. При этом двусторонний акт выявленных недостатков (дефектов) с указанием сроков их устранения сторонами не составлялся и не подписывался.

В своих исковых требованиях ИП ФИО2 просит взыскать с Администрации 5 604 012 рублей 36 копеек задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 01903000027200000950001 от 01.06.2020 г., в том числе 586 337 рублей стоимость дополнительных работ и 71 682 рубля пени за просрочку исполнения Заказчиком обязательства по оплате по состоянию на 09 февраля 2021 года. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя частично первоначальные и встречные исковые требования, исходил из того, что между сторонами сложились правовые отношения, регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде.

Согласно статье 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Неисполнение стороной по договору подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства (пункт 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Между тем оказание заказчиком содействия подрядчику, не предполагает исполнение заказчиком обязательств подрядчика. 

В рассматриваемом споре, применительно к пункту 1 статьи 708 и статье 758 ГК РФ желаемая цель заключенного сторонами Договора не достигнута.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ). (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 12.05.2021 г. Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа назначил по делу судебную экспертизу для разрешения следующих вопросов:

1) соответствуют ли выполненные ИП ФИО2 работы и использованные при их выполнении материалы, техническому заданию, предусмотренного документации об аукционе?

2) определить стоимость выполненных ИП ФИО2 работ, а так же материалов в рамках обязательств, предусмотренных     муниципальным контрактом № 01902000027200000950001, с учетом выполненных дополнительных работ?

Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная Производственная Фирма "Легион-3000", и приостановил производство по делу до поступления заключения эксперта. 

14 июля 2021 года в арбитражный суд из экспертного учреждения поступило Заключение эксперта от 12 июля 2021 года, содержащее в себе следующие выводы:

по вопросу 1: Выполненные ИП ФИО2 работы по устройству спортивной площадки (хоккейный корт) и использованные при их выполнении материалы, имеют отклонения от технического задания, предусмотренного документацией об аукционе.

Объем выполненных строительных работ ИП ФИО2 по устройству спортивной площадки (хоккейный корт) не соответствует объему выполненных работ предусмотренных утвержденным локальным сметным расчетом №1 от 21. 04. 2020г. Приложение №7, а именно:

1. Разработка грунта экскаватором.

2. Планировка площадей.

3. Устройство прослойки из нетканого синтетического материала.

4. Устройство подстилающих слоев из песка.

5. Устройство подстилающих слоев из щебня.

6. Устройство армированного бетонного основания из бетона В15.

7. Монтаж хоккейной коробки.

Песчаное основание под спортивную площадку (хоккейный корт) выполнено из природного материала - супесь. Приложение № 8 - Протокол испытаний № 4844 от 06.07.2021 (испытание песка). Применение данного материала не возможно из-за высокой морозной пучинистости.

Арматура в арматурном каркасе бетонного основания предусмотрена диаметром 10 мм, а по факту применена диаметром 8 мм (шаг сетки не изменен, проектного решения на изменение диаметра арматуры не представлено). Арматурная сетка уложена непосредственно на щебеночное основание (фото № 28), что является нарушением СП 63.13330.2018 «Бетонные и железобетонные конструкции». Толщина нижнего защитного слоя арматуры в железобетонных конструкциях должна быть не меньше 40 мм. Бетонное основание должно соответствовать марке бетона В15 или М200. При проведении обследования 17.06.2021 года (приложение № 5) было произведено изъятие двух образцов бетона из тела бетонного основания спортивной площадки (хоккейный корт) (фото №19). Один образец показал марку В7,5 или М97,7 (приложение № 6). Марку бетона второго образца идентифицировать не представляется возможным т.к. образец разваливается (фото № 16).

Поверхность бетонного основания выкрашивается, цвет поверхности бетона от светло желтого до светло серого (фото № 7,8,9,10,11). При отколупывании частичек бетона с поверхности бетонного основания пальцем, бетон выкрашивается (фото №8). Работы по устройству бетонного основания выполнены с браком, что является нарушением СП 63.13330.2018 «Бетонные и железобетонные конструкции».

Работы по строительству спортивной площадки (хоккейный корт) нужно рассматривать как работы по строительству сооружения спортивной площадки (хоккейный корт), а ни как отдельно взятые строительные работы. Из сказанного выше следует, что работы по устройству песчаного основания под спортивную площадку (хоккейный корт), выполнены с отклонением от технического задания, армирование бетонного основания и устройство бетонного основания под спортивную площадку (хоккейный корт) выполнены с браком и являются не устранимыми без производства демонтажных работ.

Следовательно, работы по строительству комплекса спортивной площадки (хоккейный корт) на момент проведения натурного обследования не выполнены согласно муниципального контракта №01902000027200000950001 и требуют проведения демонтажных работ для устранения всех замечаний и повторного выполнения строительных работ, предусмотренного контрактом.

по вопросу 2: Стоимость работ и материалов в рамках обязательств, предусмотренных            муниципальным       контрактом №01902000027200000950001 определить не возможно, т.к. работы по строительству спортивной площадки (хоккейный корт) в отдельности не представляют потребительской ценности в связи с наличием недостатков, для устранения которых потребуется проведение демонтажных работ и повторного выполнения строительных работ, предусмотренного контрактом. Использовать спортивную площадку (хоккейный корт) по своему назначению не возможно.

Стоимость демонтажных работ необходимых для устранения недостатков возникших при строительстве спортивной площадки (хоккейный корт) определена в локальном сметном расчете № 3 и составляет: 3524246-57 (Три миллиона пятьсот двадцать четыре тысячи двести сорок шесть 57 коп.) рублей.

Стоимость дополнительных подготовительных работ для устройства спортивной площадки (хоккейный корт) определена в локальном сметном расчете № 2 и составляет: 108673-46 (Сто восемь тысяч двести пятьдесят пять 22 коп.) рублей.

Таким образом, в рамках экспертного исследования установлено, что спорные работы Предпринимателем не выполнены должным образом и не могут быть  использованы по прямому назначению.

Определением от 16 июля 2021 года производство по делу возобновлено.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего. 

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По делу проведена судебная экспертиза, в рамках экспертного исследования установлено, что спорные работы Предпринимателем не выполнены должным образом и не могут быть использованы по прямому назначению. 

Администрацией в письмах № 951 от 01.09.2020г., № 967 от 08.09.2020г., № 976 от 10.09.2020г., № 1005 от 22.09.2020г., № 1118 от 21.10.2020г., № 1195 от 09.11.2020г., № 1410 от 04.12.2020 указывалось Предпринимателю на те недостатки и нарушения при выполнение работ, которые впоследствии подтвердили эксперты в своем заключении. 

Как верно указал суд первой инстанции, в возражениях на заключение экспертизы не содержится сведений позволяющих усомниться в компетентности и независимости экспертов, а также в объективности проведенного экспертного исследования. Оценив экспертное заключение в порядке, предусмотренном статьями 71 и 86 АПК РФ, суд правомерно признал его надлежащими и допустимыми доказательством, поскольку выводы экспертного заключения подтверждены имеющимися в деле доказательствами и не опровергнуты. 

При таких обстоятельствах, исковые требования Администрации об безвозмездном устранении Подрядчиком недостатков выполненных работ в разумный срок как законные и обоснованные правомерно удовлетворены судом.

Относительно исковых требований Администрации о взыскании с ИП ФИО2 пени и штрафа по Контракту. Администрацией не приложены доказательства соблюдения досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком. Предпринимателем в отзыве на иск также указано, что претензия об оплате пени и штрафа Истцом не предъявлялась. Между тем, пунктом 11.2. Контракта предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором. 

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из положений подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик не вправе отказаться от их выполнения. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, дополнительные работы возникли в связи с заменой земельного участка (местом проведения работ), о необходимости проведения 11 А81-331/2021 дополнительных работ Заказчику было сообщено письмами от 28 сентября 2020 года и от 30 сентября 2020 г., каких-либо возражений не поступало. Согласие и осведомленность Заказчика с проведенными работами подтверждается имеющейся публикацией в СМИ от 05.08.2020 г. Без дополнительных работ строительство хоккейного корта на новом участке было невозможно, о чем Заказчику должно быть известно. 

Представленные в материалы дела истцом по встречному иску доказательства с учетом статьи 71 АПК РФ, достоверно подтверждают, что выполнение работ по муниципальному контракту было невозможно без выполнения дополнительных работ, и эти дополнительные работы выполнены Подрядчиком на сумму 108 673 рубля 46 копеек, что следует из заключения по результатам проведенной по делу экспертизы. Следовательно, указанные дополнительные подготовительные работы для устройства спортивной площадки (хоккейный корт) подлежат оплате Подрядчику независимо от результата работ, выполненных по Контракту. 

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для взыскания с Заказчика пени на основании п. 8.7. Контракта за просрочку исполнения обязательств не усматривается, поскольку работы в установленном порядке Подрядчиком не сданы, недостатки работ не устранены, документы, указанные в п. 6.7. Контракта, заказчиком не подписаны.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ. 

Доводам и возражениям сторон судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил. 

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.09.2021 по делу № А81-331/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Лебедева

Судьи

 

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева