/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-42055/2017

16 июля 2018 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2018.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

 

при участии представителей 

от заявителя: Титаренко Л.Г. (доверенность от 09.01.2018),

от заинтересованного лица: Смирновой Л.О. (доверенность от 25.01.2018), 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью 

«Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж»

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018,

принятое судьей Чепурных М.Г.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018,

принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В.,

по делу № А43-42055/2017 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж» (ИНН: 5260198873, ОГРН: 1075260018635)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третьи лица –  общество с ограниченной ответственностью «СМУ», 

федеральное государственное бюджетное учреждение науки 

«Институт металлоорганической химии им. Г.А. Разуваева Российской академии наук»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж» (далее –  Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 16.11.2017 № 2349-ФАС52-КТ-69-09/11-17 (775-ДР).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СМУ» (далее – ООО «СМУ»), федеральное государственное бюджетное учреждение науки «Институт металлоорганической химии им. Г.А. Разуваева Российской академии наук» (далее – Учреждение).

Решением суда от 29.01.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы, ссылаясь на неправильное применение судами положений Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Технического регламента Таможенного союза «Безопасность лифтов» (ТР ТС 011/2011), утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 824, постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570, постановления Правительства Российской Федерации от 24.06.2017 № 743, просит отменить судебные акты и признать решение Управления незаконными в полном объеме. По мнению Общества, участники закупки могли выполнять работы только при соблюдении совокупности условий, установленных в части 3 статьи 55.8 Кодекса  и, следовательно, участники закупки обязательно должны быть членами саморегулируемой организации (СРО); единая комиссия правомерно признала заявку ООО «СМУ» не соответствующей требованиям аукционной документации; вывод Управления о незаконности требований к участнику закупки (ООО «СМУ») является необоснованным, поэтому предписание, выданное Управлением,  незаконно.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы, приведенные в жалобе.

ООО «СМУ» и Учреждение отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.10.2017 Учреждение (государственный заказчик)  разместило в единой информационной системе и на сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту пассажирского лифта в главном корпусе Учреждения (далее – электронный аукцион),  документацию об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена  контракта – 1 450 000 рублей.

На участие в электронном аукционе поступило четыре заявки, которым оператор электронной площадки присвоил порядковые номера с 1 по 4. Все участники закупки допущены к участию и признаны участниками электронного аукциона (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 31.10.2017 № 1-05 ЭА/17).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2017                       № 2-05 ЭА/17  победителем аукциона признано Общество, заявка которого соответствовала требованиям документации об электронном аукционе.

Заявка ООО «СМУ» признана несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе (пункт 2.1 части 2 статьи 31 и пункт 1 части 6 статьи 69  Закона                     № 44-ФЗ).

 ООО «СМУ» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия единой комиссии заказчика при проведении электронного аукциона.

Решением комиссии Управления от 16.11.2017 № 2349-ФАС52-КТ-69-09/11-17 (775-ДР) жалоба ООО «СМУ» признана обоснованной (пункт 1), Учреждение – нарушившим  часть 1 статьи 33, части 4, 5, 7, 8 статьи 34, части 1, 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); единая комиссия Учреждения – нарушившей части 7, 8 статьи 69 Закона                                 № 44-ФЗ (пункт 3); решено Учреждению не выдавать предписание в связи с отсутствием влияния допущенных нарушений на результаты определения подрядчика (пункт 4), а единой комиссии Учреждения и оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание (пункт 5), передать уполномоченному должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения административного производства по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частями 2, 2.1 и 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 5).

Кроме того, согласно предписанию от 16.11.2017 единой комиссии Учреждения и оператору электронной площадки надлежит устранить нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Общество не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 2.1 статьи 52 Кодекса,  пунктами 1, 2 части 1 статьи 33, частями 4, 5, 7, 8 статьи 34, частями 1, 4 статьи 64,  частями 1, 2, 6, 7, 8 статьи 69, частью 15 статьи 99, частью 1 статьи 105, частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее – Постановление № 1042), суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регламентировано положениями параграфа 2 главы 3 Закона № 44-ФЗ, в частности, статьями 59 – 71.

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В  соответствии с частью 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного  закона.

Правила описания объекта закупки определены в статье 33 Закона № 44-ФЗ.

В силу  пунктов 1 и 2 части 1 данной статьи заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер.

 В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки; использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2.1 статьи 52 Кодекса  индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Как видно из материалов дела и установили суды, начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 450 000 рублей, то есть не превышает трех миллионов рублей.

Таким образом, участники такой закупки не обязаны быть членами СРО.

В разделе III «Техническое задание» документации об электронном аукционе содержится описание объекта закупки.  В пункте 10 указанного раздела предусмотрено, что подрядчик» должен являться членом саморегулируемых организаций и иметь лицензию МЧС на осуществление деятельности на монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных дверях, воротах, люках и допуск СРО к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При таких обстоятельствах суды правомерно указали, что включение заказчиком в описание объекта закупки требования о членстве участника закупки в СРО не соответствует части 1 статьи 33, части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен в статье 69 Закона № 44-ФЗ.

В  силу части 1 данной статьи аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 названного закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.  

Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 – 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ;  несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией об аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике  аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ (часть 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ).

В  соответствии с частью 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается.

Из  материалов дела видно и суды установили, что требования к участникам закупки и составу заявки установлены заказчиком в пунктах 14 и 15 раздела II документации о закупке. 

Поскольку требование о предоставление выписки из реестра СРО не предусмотрены документацией об электронном аукционе и действующим законодательством для аукциона, где начальная (максимальная) цена контракта не превышает трех миллионов рублей, суды обоснованно признали правильным вывод Управления о том, что признав заявку ООО «СМУ» несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе, единая комиссия заказчика нарушила часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. С учетом этого жалоба ООО «СМУ» правомерно признана Управлением обоснованной.

Довод заявителя о том, что согласно Техническому заданию в состав работ включены также проектные работы, поэтому участники закупки обязаны быть членами СРО, не может быть принята во внимание, поскольку в описание объекта закупки проектная документация отсутствует.

Ссылка Общества на статьи 55.5, 55.8 Кодекса относительно соблюдения условий допуска к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,  на постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017                      № 570, Технического регламента Таможенного Союза ТР ТС-011-2011 «Безопасность лифтов», постановления Правительства Российской Федерации от 24.06.2017 № 743 суды обоснованно отклонили, указав, что требования указанных нормативно-правовых актов не отменяют установленные Законом № 44-ФЗ требования к документации об электронном аукционе и описанию объекта закупки.

В силу части 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В  случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В  части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения размера штрафа, пеней установлен Постановлением № 1042 (вступило в силу 09.09.2017). 

Учреждение в нарушение указанных требований не установило надлежащую ответственность для сторон в виде штрафов, а ответственность в виде пеней за просрочку исполнения для подрядчика определило в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Таким образом, заказчик обоснованно признан нарушившим части 4, 5, 7, 8 статьи 34 и часть 4 статьи 64 Закона  № 44-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ протокол подведения итогов электронного аукциона должен содержать в том числе информацию о порядковых номерах участников закупки, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений названного Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Суды установили, материалами дела подтверждено, что  протокол подведения итогов электронного аукциона от 07.11.2017 № 2-05 ЭА/17 не содержит положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Следовательно, суды пришли к правильному выводу о нарушении единой комиссией заказчика части 8 статьи 69 Закона  № 44-ФЗ.

При  таких обстоятельствах суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Принимая судебные акты, суды  приняли во внимание, что заказчик заключил с  ООО «СМУ»  контракт от 21.12.2017 № 0332100021717000005-0078184-05 на выполнение работ по капитальному ремонту пассажирского лифта в главном корпусе Учреждения, который в настоящее время исполняется.

Выводы судов основаны на материалах дела и им не противоречат. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В  соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 по делу №  А43-42055/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью «Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж».

  Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Нижегородская Лифтовая Компания – Монтаж» из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.04.2018 № 339.

  Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

 

             Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

  Судьи

 

О.В. Александрова

А.И. Чиграков

 

 

 

,