ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-41534/2020

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2021 года

15АП-4915/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Медилекс»: ФИО2, представитель по доверенности от 01.02.2021,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещённых надлежащим образом о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медилекс»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2021 по делу №А32-41534/2020 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медилекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН1022301607657)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Медилекс» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 26.08.2020 по делу №023/05/5-2349/2020 и предписания от 26.08.2020 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2021 в удовлетворении заявления Общества было отказано.

Решение мотивировано тем, что содержание рекламы дезинфицирующего средства Обществом,  создаёт впечатление, что такая продукция защищает покупателей от кароновируса, что является недостоверным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в публикация от 07.03.2020 в социальной сети «инстаграмм» на странице, размещена фотография дезинфицирующих средств и мыла с дезинфицирующим эффектом «Мастерсепт гель kids»®, «Санилекс»®, «Фудлекс S»® и «Дезафлор»® с надписью «ДЕЗИНФИЦИРУЮЩИЕ СРЕДСТВА ОТ КОРОНОВИРУСОВ», согласно документации средства имеют подтверждённую вирулицидную активность в том числе и от коронавирусов. Указанный пост в социальной сети «инстаграмм» не может быть рассмотрен, как заведомо ложный, более того не может быть рассмотрен в качестве рекламы в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, так как законом о рекламе не предусмотрен обязательный порядок информирования потребителя (покупателя) о потребительских свойствах данного вида товара. Понятие «коронавирусы» намного шире понятия «СОVID-19», в связи с чем, реклама товара - «дезинфицирующие средства от короновирусов» не может восприниматься как реклама товара только против одного вида коронавируса - СОVID-19.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление 19.04.2021 в 09 час. 43 мин. подано ходатайство об участии  в деле в режиме онлайн-заседания. Рассмотрение поданного ходатайства в электроном виде у апелляционного суда отсутствовало. 

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме. 

Управление, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Апелляционный суд, с учётом мнения представителя Общества, приобщил отзыв к материалам дела.

При этом, приложения к отзыву на 197 листах в виду наличия аналогичны доказательств материалах дела, апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела.  

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В Управление поступили сведения из Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москва (от 10.04.2020 № ПО/19444/20) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ) при распространении на сайте www.instagram.com/medlex.official/.

Управление направлен запрос от 08.05.2020 №13954/7 в ООО «Региональный Сетевой Информационный Центр» с целью уточнения информации о владельце домена «medlex.ru». 

ООО «РСИЦ» письмом от 15.05.2020 №7531 предоставило Управлению информацию о том, что владельцем домена «medlex.ru» является Общество.

21.05.2020 Комиссией Управления составлен акт осмотра страницы в социальной сети «Instagram» о наличии на странице рекламы: «дезинфицирующие средства от коронавируса ... защита от коронавирусов». 

По данному факту Управлением в отношении Общества было возбуждено дело №023/05/5-2349/2020 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, по результатам рассмотрения которого 26.08.2020 вынесено решение и названная реклама была признана ненадлежащей. 

Наряду с этим, 26.08.2020 Обществу было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 33 Федерального закона №38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Частью 3 статьи 33 Федерального закона №38-ФЗ установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 и 2 статьи 37 Федерального закона №38-ФЗ установлено, что решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трёх месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. 

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как следует из материалов дела, Управление при рассмотрении дела №023/05/5-2349/2020, от Общества были получены объяснения, согласно которым на опубликованной в социальной сети «Instagram» странице Общество признало, что размещена информация с изображением дезинфицирующих средств и мыла с дезинфицирующим эффектом. Документы содержат указание на вирулицидную активность в отношении возбудителей, в том числе коронавируса; информация, касающаяся документов, подтверждающих дезинфицирующие свойства продукции в отношении конкретного вида коронавируса, имеется в социальной сети «Instagram». 

Также Общество пояснило, что разместило информацию о государственной регистрации дезинфицирующих средств, инструкциях по применению и декларацию соответствия на дезинфицирующие средства, после возбуждения дела №023/05/5-2349/2020 - 21.05.2020.

Управление определением об отложении рассмотрения дела от 14.07.2020 №023/05/5-2349/2020 у Общества была запрошена информация о распространении рекламы «дезинфицирующие средства от коронавируса ... защита от коронавирусов» в период проведения исследований воздействия рекламируемых средств на коронавирусы, а также информация о распространении вышеуказанной рекламы после проведённых исследований, вплоть до марта 2020 года. 

Доказательства размещения Обществом рекламы дезинфицирующих средств и мыла с дезинфицирующим эффектом «Мастерсепт гель kids»®, «Санилекс»®, «Фудлекс S»® и «Дезафлор»® ранее марта 2020, в материалы дела не представлены. 

Управлением при рассмотрении дела №023/05/5-2349/2020 путём размещения на в публичном доступе на официальном сайте Управления, был проведён опрос о том, воспринимается ли указанная реклама как реклама средств COVID-19, который подтвердил факт формирования у потребителей тех или иных представлений о рекламируемом товаре. 

По итогам опроса, Управление пришло к выводу о том, что реклама вышеуказанного содержания создаёт впечатление, что продукция защищает покупателей от CОVID-19, что является недостоверным, так как на момент распространения рекламы средства защиты от CОVID-19 не существовало.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришёл к выводу о том, что содержание размещённой Обществом рекламы дезинфицирующих средств и мыла с дезинфицирующим эффектом «Мастерсепт гель kids»®, «Санилекс»®, «Фудлекс S»® и «Дезафлор»®, что данная реклама направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования именно потребителей (физических лиц), которые в свою очередь являются менее защищённой категорией. Спорная реклама сформирована таким образом, что у потребителя, ознакомившегося с данной рекламой, создаётся впечатление (должно создаваться впечатление) о том, что объектом рекламирования являются средства, препятствующие распространению кароновирусной инфекции, в том числе CОVID-19, и возможность приобретения у Общества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признаёт обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что спорная реклама не соответствует требованиям пункта 5 статьи 7 Федерального закона №38-ФЗ, следовательно решение Управления от 26.08.2020 по делу №023/05/5-2349/2020 соответствует положениям Федерального закона №38-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Общества. 

Обществом не отрицается факт того, что предписание Управления от 26.08.2020 было исполнено. 

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно сделаны выводы, что решение Управления от 26.08.2020 по делу №023/05/5-2349/2020 и предписание от 26.08.2020 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе соответствуют требованиям Федерального закона №38-ФЗ не нарушают прав и законных интересов Общества.

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

При подаче апелляционной жалобы, Обществом уплачена по платёжному поручению от 05.03.2021 №40 государственная пошлина в размере 3000 рублей.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда подлежит уплате госпошлина в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче заявления неимущественного характера, что составляет 1500 рублей при оспаривании ненормативных актов организациями.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

При этом, апелляционный суд считает, что Обществу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платёжному поручению от 05.03.2021 №40 государственная пошлина в сумме 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2021 по делу №А32-41534/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Медилекс» (ИНН 

<

***>, ОГРН1022301607657) из федерального бюджета, излишне уплаченную по платёжному поручению от 05.03.2021 № 40, государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяС.В. Пименов

СудьиМ.В. Соловьева

                                                                                   С.С. Филимонова