ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-18073/2017

05 апреля 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 марта 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 апреля 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2171/2018) общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.01.2018 по делу № А75-18073/2017 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре 

об оспаривании постановления от 29.09.2017 № 105 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Ренессанс», общества с ограниченной ответственностью «НордСтрой»,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» - ФИО2 (паспорт серия 

<

...> выдан 08.08.2003, по доверенности от 05.09.2017 сроком действия 1 год);

от иных лиц, участвующих в деле - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительные системы» (далее по тексту - заявитель, ООО «Строительные системы», общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту - административный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) об оспаривании постановления от 29.09.2017 № 105 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Ренессанс» (далее по тексту - ООО «Ренессанс»), общество с ограниченной ответственностью «НордСтрой» (далее по тексту - ООО «НордСтрой»).

Решением по делу в удовлетворении заявленных обществом требований судом первой инстанции было отказано в полном объеме.

При этом арбитражный суд пришёл к выводу о наличии в действиях предприятия состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Строительные системы» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что заявитель признавал наличие признаков согласованных действий, а не наличие или участие общества в каких-либо картельных соглашениях.

Согласно доводам заявителя, при квалификации вмененного обществу правонарушения следует учитывать, что формально между ООО «Ренессанс», ООО «Норд-Строй» и ООО «Строительные Системы» признак конкуренции присутствует, однако не имеется еще двух квалифицирующих картель признаков. В частности, как указывает податель жалобы, материалами дела не подтверждается осуществление данными лицами каких-либо действий (до проведения аукциона 11.12.2015) по продаже или спросу какого-либо «товара» в понимании части 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) на строительном рынке города Пыть-Ях.

Кроме того, как отмечает общество, не доказано, что действия указанных лиц каким-либо образом ограничивали конкуренцию.

Более того, по убеждению заявителя, наличие в действиях общества события вмененного правонарушения по участию заявителя в соглашениях о картели не подтверждается и материалами дела, поскольку такое соглашение подразумевает под собой документ или устную договоренность о том, кто (какие именно стороны), что согласуют (перечень действий), когда (время или период (срок)) и каким именно образом (условия выполнения определенных действий) будут осуществлять такие действия. В рассматриваемом случае, как указывает общество, ООО «Строительные системы» при участии в аукционе № 0187300019415000397 ни с кем не вступало ни устно, ни письменно в какие-либо картельные или иные соглашения, не оговаривало участников, их или своей роли, время выставления своей заявки и/или иные возможные детали.

Данные факты, по убеждению общества, подтверждают, что ООО «Строительные системы» не имело согласованной воли с другими участниками аукциона, а действовало лишь исключительно из своих экономических интересов, заранее определенных планово-экономическим отделом заявителя.

Также в апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции, несмотря на отсутствие какого-либо негативного результата и очевидную выгоду для (покупателя), не применил подлежащий применению закон, а именно: часть 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно доводам заявителя, поскольку в данном случае в действиях общества отсутствуют признаки картельного соглашения, при этом статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей в настоящее время, предусмотрена различная ответственность за участие в согласованных действиях и в картели - частями 2 и 6 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соответственно, и за согласованность действий предусмотрена более мягкая ответственность, постольку при назначении заявителю наказания оспариваемым постановлением применению подлежал закон, улучшающий положение общества.

Кроме того, как указывает податель жалобы, судом первой инстанции, равно как и административным органом при вынесении оспариваемого постановления не были учтены смягчающие ответственность заявителя обстоятельства, а именно: 

- общество не являлось организатором согласованных действий, более того, не имело представления об обстоятельствах участия в аукционе (ООО «Строительные системы» на момент торгов не контролировало и не влияло на действия других участников, в том числе привлеченного юридического лица);

- общество обязалось не продолжать противоправные действия;

 - общество оказывало содействие Управлению в ходе производства по делу об административном правонарушении; 

- ООО «Строительные системы» выразило готовность возместить ущерб, а также устранить негативные последствия, если таковые имеются, какой-либо из сторон правоотношений, а также предотвратить вредные последствия допущенного административного правонарушения.

До начала судебного заседания от общества поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, приобщенные судом апелляционной инстанции к материалам дела, в которых заявитель также указывает на наличие оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождению ООО «Строительные материалы» от ответственности по вменяемой норме.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве Ханты-Мансийское УФАС России просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Строительные системы» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Ханты-Мансийское УФАС России (далее также - антимонопольный орган) поступила жалоба заказчика - МКУ Администрации города Пыть-Яха от 29.01.2016 № 144-о на действия участников размещения заказа при проведении аукциона в электронной форме № 0187300019415000397 на оказание услуг по капитальному ремонту помещений под размещение Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг в г.Пыть-Ях. 

По результатам рассмотрения жалобы возбуждено дело № 02-06-016/2016 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Комиссия антимонопольного органа в ходе рассмотрения жалобы установила, что 03.11.2015 Администрацией города Пыть-Яха исполнительно-распорядительным органом муниципального образования на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по капитальному ремонту помещений под размещение Многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг в г.Пыть-Ях (извещение № 0187300019415000397). 

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме установлено, что участники: ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой», поочередно снижали цену до 56 % (5 378 744 руб. 80 коп.) от закупочной цены; такие действия по беспрерывному снижению цены ввели в заблуждение добросовестных участников аукциона, которые отказались от конкурентной борьбы по ценовым предложениям, за исключением участника ООО «Строительные системы», который в последний момент подал цену незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками. 

После опубликования протокола подведения итогов электронного аукциона от 16.12.2015 №370/3-аэф заявки участников ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» были отклонены в соответствии с частью 6 пункта 1 статьи 69 Федерального закона от 04.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон № 44-ФЗ). 

По результатам торгов победителем признано ООО «Строительные системы» с ценой 10 185 000 руб., подавшее свое ценовое предложение в последние минуты до окончания торгов. 

Проанализировав поведение участников аукциона, Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии соглашения между вышеуказанными участниками торгов. 

Решением от 25.10.2016 № 02/ТТ-5926 антимонопольный орган признал в действиях ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой», ООО «Строительные системы», нарушение антимонопольного законодательства, указанное в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении картельного соглашения на электронном аукционе (т. 2 л.д. 13-18). 

Обязательное для исполнения предписание было решено не выдавать в связи с исполнением контракта. 

Означенное решение антимонопольного органа не оспаривалось, вступило в законную силу.

Материалы по фактам, содержащим признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, были переданы уполномоченному должностному лицу, которое 06.09.2017 возбудило в отношении заявителя дело об административном правонарушении и проведении административного расследования № 02-09-061/2017 (т. 2 л.д. 19), в связи с чем у общества истребованы письменные пояснения и дополнительные документы. 

29.09.2017 по результатам рассмотрения данных материалов в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, вынесло постановление № 105 о привлечении ООО «Строительные системы» к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 1 579 280 руб. (т. 2 л.д. 86). 

Не согласившись с данным постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

25.01.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.

 Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей в период совершения административного правонарушения, по состоянию на 28.11.2015, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных 5 до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей. 

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. 

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции предметом настоящего Федерального закона является определение организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. 

Согласно части 2 статьи 2 Закона о защите конкуренции целью закона является свобода экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. 

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для его вынесения послужило установление антимонопольным органом в решении от 25.10.2016 № 02/ТТ-5926 нарушения обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении ООО «Строительные материалы» устного картельного соглашения с другими участниками торгов - ООО «Ренессанс» и ООО «НордСтрой», приведшего к снижению цен на электронном аукционе и обеспечению победы общества на аукционе.

Доводы заявителя об ошибочности позиции суда первой инстанции о наличии в действиях общества признаков картельного соглашения с указанием на то, что ООО «Строительные системы» признавалась согласованность действий, а не наличие картельного соглашения между спорным организациями, при том, что согласованность действий заявителя не имеет нескольких квалифицирующих признаков для признания ее картелем и, более того, по смыслу названной нормы соглашение о картели должно представлять собой документ, существование которого не подтверждается материалами дела, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом, вопреки мнению подателя жалобы, ООО «Строительные системы», ООО «Ренессанс» и ООО «НордСтрой» являются такими хозяйствующими субъектами уже в силу своего участия в аукционе.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснено, что в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, в указанном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Таким образом, вопреки доводам общества, факт наличия картельного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В данном случае Управлением было установлено, что ООО «Ренессанс», ООО «Норд-Строй» и ООО «Строительные Системы» - участники рассматриваемого аукциона, являются конкурентами, действуют на одном товарном рынке.

При этом факт наличия между данными лицами устного картельного соглашения, реализация которого привела к снижению цен на электронном аукционе, а также обеспечило победу в аукционе заявителю, установлен и подтверждается материалами дела.

Из материалов, поступивших от ЗАО «Сбербанка-АСТ», следует, что согласно хронологии действий участников размещения заказа в части пошагового поступления новых ценовых предложений в электронном аукционе (извещение № 0187300019415000397), ценовые предложения были поданы с одного и того же IР адреса 188.186.182.237

Как видно из хронологий действий участников размещения заказа в части пошагового поступления новых ценовых предложений в электронном аукционе (извещение № 0187300019415000397), ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» за короткий промежуток времени снижают цену контракта с 12 224 420 руб. до 5 378 744 руб. 80 коп. (на 56,00 %) и 5 989 965 руб. 80 коп. (на 51,00 %), тем самым пытаясь ввести в заблуждение и устранить других участников аукциона от продолжения конкурентной борьбы. 

Кроме того, согласно материалам дела в дальнейшем заказчиком отклонены вторые части заявок ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» по формальным признакам (как правило – незаполненные бланки отдельных документов), что дало возможность выиграть третьему участнику сговора - ООО «Строительные системы» рассматриваемый аукцион, который занял третье место по ранжированию цен.

Установленные по делу обстоятельства, не опровергнутые заявителем допустимыми доказательствами, позволяют прийти к выводу о том, что ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой», ООО «Строительные системы» действовали согласовано с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и в сложившейся ситуации, оказавшись участниками аукционов, распределили роли между собой, в соответствии с интересами каждого, что в данной ситуации выразилось в создании означенными лицами видимости конкурентной борьбы на указанном аукционе с целью поддержания цены при наличии договоренности о заранее определенном победителе, следствием чего стало заключение заявителем муниципального контракта №0187300019415000397-0210055-01 от 30.12.2015 (Реестровый номер контракта №3861200270716000005) с ценами, выгодными ООО «Строительные системы».

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях взаимозависимых лиц, в том числе, ООО «Строительные системы» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении данными лицами картельного соглашения на торгах.

Указанное следует и из того, что ООО «Строительные системы» в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было представлено добровольное заявление об отказе в дальнейших согласованных действиях с ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» и признании факта сговора на электронном аукционе (извещение № 0187300019415000397). 

Более того, факт совершения обществом означенного правонарушения установлен решением антимонопольного органа от 25.10.2016 № 02/ТТ-5926, послужившим основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, не оспоренным в установленном законом порядке и вступившим в силу. 

Кроме того, о несостоятельности позиции общества в данной части свидетельствует и то, что согласно пояснениям представителя общества, данным в судебном заседании суда апелляционной инстанции, каких-либо письменных возражений относительно установления антимонопольным органом факта нарушения законодательства о защите конкуренции посредством заключения ООО «Строительные материалы» именно картельного соглашения с названными выше организациями ранее настоящего апелляционного производства обществом заявлены не были.

В этой связи суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях ООО «Строительные материалы» объективной стороны части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства о защите конкуренции, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению вышеуказанных требований законодательства Российской Федерации.

 При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Строительные материалы» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действовавшей в период совершения рассматриваемого нарушения.

Довод общества о малозначительности совершенного административного правонарушения со ссылкой на статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершённого административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваемой с учётом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и в исключительных случаях (пункты 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

По верному замечанию суда первой инстанции, имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы заявителя не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершённого обществом правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения ООО «Строительные материалы» административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Каких-либо нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Срок привлечения к административной ответственности не пропущен.

Согласно оспариваемому постановлению наказание назначено административным органом в пределах санкции части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей на момент совершения правонарушения, в размере 1 579 280 руб.

Указания подателя жалобы на необходимость назначения заявителю административного штрафа в соответствии с санкцией статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации в редакции, действующей в настоящее время, в порядке статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Между тем, как верно отмечено судом первой инстанции, часть 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая в настоящее время предусматривает вменяемый обществу состав административного правонарушения, исходя из ее санкции, не усугубляет ответственность нарушителя.

Ссылки общества на назначение заявителю наказания по санкции части 6 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в означенной выше редакции, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку, как установлено выше, в данном случае заявителю вменено заключение устного картельного соглашения с другими участниками торгов - ООО «Ренессанс» и ООО «НордСтрой», приведшего к снижению цен на электронном аукционе и обеспечению победы общества на аукционе, что образует объективную сторону части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ныне действующей редакции.

Довод ООО «Строительные материалы» о неправильном расчете Управлением размера начисленного в оспариваемом постановлении штрафа правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Так, ошибочными признаются утверждения подателя жалобы о том, что размер штрафа следует исчислять исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, а именно: исходя из цены контракта в 10 185 000 руб., поскольку иные услуги в сфере капитального ремонта в спорный период общество не оказывало, т.к. санкция части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает варианты определения размера штрафа исходя из способа совершения правонарушения, при этом в случае заключения недопустимого соглашения в ходе проведения торгов санкция определяется исходя из начальной стоимости предмета торгов, а не выручки от реализации товаров (работ, услуг), то есть 12 224 420 руб.

Как следует из оспариваемого постановления, руководствуясь изложенным, Ханты-Мансийское УФАС России заключило, что размер административного штрафа за совершенное ООО «Строительные системы» правонарушение составляет 3 667 326 руб.

Вместе с тем ввиду того, что ответственность за правонарушение, совершенное обществом, ограничивается санкцией части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей на момент вынесения решения административным органом, а именно: штраф не может превышать одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, Ханты-Мансийское УФАС России назначило заявителю штраф в размере 1 579 280 руб.

Из буквального содержания означенного постановления следует, что Управлением также были установлены обстоятельства, смягчающие ответственность, а именно: исполнение заявителем предписания комиссии, в то же время это обстоятельство не было учтено при расчете штрафа, поскольку фактически, как следует из решения антимонопольного органа от 25.10.2016 № 02/ТТ-5926, обязательное для исполнения предписание нарушителю не выдавалось. Иные смягчающие ответственность заявителя обстоятельства антимонопольным органом установлены не были

Суд первой инстанции в обжалуемом решении поддержал данную позицию Управления.

Между тем судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При этом в пункте 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей в период совершения правонарушения, установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

Пунктом 3 примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно доводам общества одним из смягчающих ответственность обстоятельства им приводится как раз то, что ООО «Строительные материалы» не является организатором вмененного заявителю картельного соглашения. Учитывая отсутствие в материалах дела доказательств обратного, равно как и каких-либо мотивированных пояснений, возражений Управления по данному вопросу, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать данное обстоятельство смягчающим ответственность ООО «Строительные материалы» при назначении ему наказания по вменяемой норме. Таким образом, размер назначенного заявителю штрафа подлежит перерасчету в порядке пункта 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с установленным указанного смягчающего  ответственность обстоятельства, в соответствии с которым сумма спорного штрафа должна быть уменьшена на 611 221 руб. При данных обстоятельствах постановление Управление от 29.09.2017 № 105 в части назначения заявителю штрафа в размере 611 221 руб. является  незаконным.

Ссылки подателя жалобы на то, что общество обязалось не продолжать вмененные противоправные действия, как на смягчающее ответственность обстоятельство, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в данном случае заявителю в качестве таковых действий вменено заключение картельного соглашения на торгах, которые закончены, результатам таких торгов стало заключение обществом соответствующего контракта, на сегодняшний день исполненного со стороны ООО «Строительные материалы». Таким образом, противоправное деяние со стороны заявителя в полной мере закончено, соответственно, прекратить такое деяние в добровольном порядке после его фактического завершения не представляется возможным.

Указания заявителя на то, что общество оказывало содействие Управлению в ходе производства по делу об административном правонарушении, в данном случае также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, поскольку предоставление обществом документов по запросу антимонопольного органа после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является обязанностью ООО «Строительные материалы» и не может трактоваться как его содействие уполномоченному органу при производстве по такому делу, т.к. в случае несоблюдения данной обязанности лицо будет нести соответствующую административную ответственность.

Более того, апелляционный суд отмечает, что общество, указывая на осуществление содействия Управлению, вместе с тем какого-либо реального содействия по установлению обстоятельств вмененного нарушения не оказывало, при условии, что даже в рамках настоящего апелляционного производства заявитель настаивает на своей невиновности в совершении нарушения, выразившегося в заключении ООО «Строительные материалы» картельного соглашения на торгах, в то время как материалами дела подтверждается наличие в действиях общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предоставленное в материалы дела письмо ООО «Строительные материалы» от 09.06.2016, направленное в антимонопольный орган, также не свидетельствует об оказании заявителем Управлению содействия в установлении обстоятельств события вмененного нарушения.

Ссылки общества на готовность возместить ущерб, а также устранить негативные последствия, если таковые имеются, какой-либо из сторон правоотношений, а также предотвратить вредные последствия допущенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в данном случае причиненный допущенным обществом правонарушением вред  выразился в ограничении конкуренции на торгах, следствием которого стал отказ ряда участников аукциона в его участии при осуществлении обществом с ООО «Ренессанс», ООО «НордСтрой» согласованных действий по намеренному снижению цены предмета торгов; в снижении цены аукциона и обеспечением победы в нем заявителю. Таким образом, вред в результате допущенного правонарушения уже причинен и компенсирован быть не может, в этой связи указания общества на готовность устранения такого вреда не могут быть расценены в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность ООО «Строительные материалы».

При данных обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для большего снижения заявителю размера назначенного оспариваемым постановлением административного штрафа, чем на 611 221 руб.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела), требования общества – частичному удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.01.2018 по делу № А75-18073/2017 изменить, изложить в следующей редакции:

«Заявление общества с ограниченной ответственностью «Строительные системы» удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 29.09.2017 № 105 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 02-09-061/2017 признать незаконным и отменить в части назначения обществу с ограниченной ответственностью «Строительные системы» административного штрафа в размере 611 221 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.Е. Иванова

Судьи

 

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков