ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-13739/2016

город Ростов-на-Дону

29 августа 2018 года

15АП-12454/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2018 года

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,при участии:

от истца – представитель не явился, извещен надлежащим образом;от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 30.09.2013, паспорт;

от акционерного общества «НЭСК-электросети» - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Теплостройсервис-окна» - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «НЭСК-электросети» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2018 по делу № А32-13739/2016 по иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ответчику – индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304231116700271), при участии третьих лиц - акционерного общества «НЭСК-электросети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Теплостройсервис-окна» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Краснодарэнергосбыт» (далее – истец, общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании 5 228 135,69 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 19.01.2015 по 27.10.2015. 

Решением от 28.12.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.03.2017, иск удовлетворен. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.07.2017 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. 

Суд кассационной инстанции указал, что при наличии обстоятельств, свидетельствующих о начале проведения проверки в отсутствие представителя абонента, выводы судов первой и апелляционной инстанций о безучетном потреблении электроэнергии ответчиком сделан при неполном выяснении обстоятельств спора, без учета и исследования всех возражений предпринимателя. Кроме того, суд апелляционной инстанции в нарушении части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценил доводы предпринимателя о том, что работники сетевой организации ФИО4 и ФИО5 самостоятельно открыли ТП-2445п, при этом в начале процедуры проведения проверки находились в подстанции в отсутствие представителя предпринимателя, что, по мнению ответчика, ставит под сомнение добросовестность поведения работников сетевой организации. Также суд кассационной инстанции посчитал, что в суде апелляционной инстанции остался без исследования и оценки довод ответчика о том, что с учетом технических характеристик ТП-2445п (поврежденные пломбы на голограммном стекле защищают только отключающий рубильник) возможность несанкционированного подключения к электросети (минуя электросчетчик) и безучетное потребление, таким образом, электрической энергии отсутствовала. В данном случае для правильной оценки указанного довода суды были вправе вызвать в судебное заседание специалиста (статья 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2018 в иске отказано, с акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 взыскано  53 700 руб. расходов по оплате судебной экспертизы и 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» из федерального бюджета возвращено 1 156 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 2017 от 28.04.2015.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество «НЭСК-электросети» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции от 17.06.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Довод суда первой инстанции о том, что работники сетевой организации во время процедуры проверки и до её завершения находились на объекте в отсутствие представителя потребителя, неверен. Также суд первой инстанции не верно указал, что представитель потребителя ФИО6 является ненадлежащим представителем. Согласно выписке ЕГРЮЛ по состоянию на 07.12.2016 ООО «Теплостройсервис-окна» директором и учредителем в одном лице являлся ФИО7 Доказательств того, что нарушения пломб произошли не по вине потребителя, равно как и доказательства того, что у потребителя отсутствовала объективная возможность в разумный срок уведомить гарантирующего поставщика и сетевую организацию о нарушениях пломб, в нарушение статьи 65 АПК РФ, суду ответчиком не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель ФИО3 просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Как следует из отзыва, подписывая акт о неучтенном потреблении, несмотря на то, что проверка проведена в его отсутствие, ФИО8 действовал добросовестно, при этом он в акте отразил свое мнение о причинах повреждения пломб. ФИО6, являясь начальником производства ООО «Теплостройсервис-окна», которое не является стороной договора энергоснабжения, не имеет трудовых отношений с ответчиком, ни лицом, чьи полномочия действовать от имени ответчика, могли бы явствовать из обстановки. По мнению ответчика, проведение проверки без уведомления о дате и времени проведения проверки и без участия представителя ответчика является злоупотреблением правом. Кроме того, в отзыве содержится заявление о взыскании с АО «НЭСК-электросети» судебных издержек – услуг представителя в размере 70 000 руб. 

Истец и третьи лица в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

 Представитель ответчика в судебном заседании отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.     

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 10.12.2014 между ОАО «НЭСК» (гарантирующий поставщик, ГП) и ФИО3 (потребителем) заключен договор энергоснабжения № 61973, по условиям которого ГП обязуется продавать электроэнергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электроэнергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электроэнергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии (пункт 1.1. договора). 

Объем электроэнергии (мощности) определяется ГП на основании данных приборов учета электроэнергии, допущенных в эксплуатацию и перечисленных в Приложении № 2 к договору, а при их отсутствии, а также в случаях недопуска к прибору учета для целей проведения контрольного съема его показаний, проведения проверки его состояния, непредоставления показаний приборов учета и выявления фактов безучетного потребления электроэнергии - путем применения расчетных способов, предусмотренных действующим законодательством (пункт 1.2 договора). 

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии свои средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, средства учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электроэнергии, и соблюдать  требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электроэнергии (мощности) или использования противоаварийной автоматики (пункт 2.3.5 договора), осуществлять эксплуатацию своих энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативнодиспетчерского управления (пункт 2.3.6 договора), сообщать незамедлительно ГП обо всех обнаруженных нарушениях схемы электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов) (пункт 2.3.14 договора), обеспечить сохранность приборов учета электроэнергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них (пункт 2.3.15 договора). 

Согласно пункту 4.1 договора расчетным периодом для осуществления расчетов принимается 1 календарный месяц. 

Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательство по договору, несет ответственность в соответствии с договором и действующим законодательством РФ (пункт 6.1 договора). 

В приложении № 2 к договору энергоснабжения от 10.12.2014 № 61973 указан перечень точек поставки, по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию и мощность. 

Точкой поставки электроэнергии является ТП-2445п от ВЛ-10 кВ, земельный участок: 

<

...>/Г, уровень напряжения - СН2, АРБП от 26.11.2014 № 1044, категория надежности - 3, максимальная мощность - 150 кВт, присоединенная мощность - 250 кВА, прибор учета - Меркурий 230 № 19477824, место установки прибора учета - ТП-2445п, трансформатор тока - 400/5, расчетный коэффициент - 80, потери начисляются. 

В приложении № 5 к договору энергоснабжения от 10.12.2014 № 61973 указано количество часов работы (активной деятельности в день) - 24, а также количество дней работы в расчетном периоде - календарный месяц. 

В акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности между филиалом ОАО «НЭСК-электросети» «Краснодартеплосеть» и ФИО3 от 26.11.2014 № 1044 (далее - АРБП) в качестве ответственного за электросетевое хозяйство указан ФИО8 

Доказательства назначения ответственным иного лица и уведомления об этом истца в дело не представлены. 

АРБП подписан ФИО8 без замечаний и возражений. 

Из акта о проведении установки (замены) элементов узла учета электроэнергии и проверки схем их подключения в электроустановках напряжением до и выше 1 000 В от 19.01.2015 № 046236 следует, что на вводном отключающем устройстве установлены следующие пломбы: № 24135453, № 24135454, № 24135455, узел учета работает верно, к расчетам допускается. 

Данный акт составлен в присутствии со стороны потребителя ФИО8 и подписан им без замечаний и возражений. 

27.10.2015 в результате осмотра точки поставки потребителя работниками сетевой организации АО «НЭСК-электросети» в присутствии со стороны потребителя ФИО8 и ФИО6 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 000209, согласно которому выявлено: пломбы ЭСО № 24135453, № 24135454, № 24135455 имеют следы механического повреждения, установлены на панели, закрывающей вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока. 

ФИО8 указанный акт подписан с объяснениями о том, что повреждения пломб ЭСО на панели произошли в результате вибрации двери узла учета, закрывающей рубильник и трансформаторы тока. 

На основании указанного акта сетевой организацией АО «НЭСКэлектросети» рассчитан период безучетного потребления электроэнергии и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии. 

Исходя из представленного сетевой организацией АО «НЭСК-электросети» расчета, гарантирующим поставщиком АО «НЭСК» произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии на сумму 5 228 135,69 руб. 

С целью досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлена претензия от 02.03.2016 № 38.6НЭ-09/1116/2437 об оплате задолженности.

Неисполнение ответчиком требований истца послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим иском. 

Спорный договор является договором снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения). 

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. 

Пунктами 1, 3 ст. 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. 

В силу п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (п. 2 ст. 539, ст. 541 ГК РФ). 

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации. 

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» утверждены «Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии» (далее - Основные положения № 442).

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Из этого следует, что сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя). 

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). 

Из системного толкования пунктов 84, 192, 194 Основных положений № 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации. То есть акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного. 

В соответствии с пунктом 193 основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Таким образом, на основании Основных положений акт о нарушении режима ограничения электропотребления должен быть составлен в присутствии потребителя электроэнергии. 

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Кроме того, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии. 

В обоснование заявленных требований истцом представлен акт о неучтенном потреблении № 000209 от 27.10.2015, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в наличии следов механического повреждения на пломбах № 24135453, 24135454, 24135455, установленных на панели, закрывающей вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока. Из акта № 000209 от 27.10.2015 следует, что он составлен в присутствии представителей начальника производства ФИО6 и ответственного за электрохозяйство ФИО8 

Земельный участок общей площадью 4392 кв. м, расположенный по адресу: 

<

...>/Б принадлежит сыну ответчика ФИО7, что подтверждается договором дарения от 28.07.2014, свидетельством о государственной регистрации права от 07.08.2014 (т. 1, л.д. 165-169).

На основании соглашения от 10.01.2015 данный земельный участок предоставлен во временное пользование ООО «Теплостройсервис-окна» (т. 1, л.д. 160-176). 

В соответствии с договором энергоснабжения (субабонентский) от 10.01.2015 № 1 предприниматель (основной потребитель) в рамках договора энергоснабжения от 10.02.2014 № 61973 обеспечивает передачу электроэнергии ООО «Теплостройсервисокна» (потребитель). Энергоснабжение РБУ производится от ТП-2445п от ВЛ-10 кВ, расположенной по адресу: 

<

...>/Г (граничит с земельным участком РБУ по ул. Российской, 315/Б). 

ФИО6 и ФИО8 являются работниками ООО «Теплостройсервис-окна». 

Как следует из пояснений сетевой организации, по прибытии на объект инженеры отдела технического аудита обратились к охраннику предприятия (работник ООО «Теплостройсервис-окна») с просьбой пригласить ответственных лиц для проверки ТП. Охранник по телефону вызвал начальника производства ООО «Теплостройсервис-окна» ФИО6, который открыл подстанцию и присутствовал при проведении проверки. Позже прибыл ответственный за электрохозяйство ФИО8, в присутствии которого была завершена проверка и составлен акт № 000209 (т. 1, л.д. 180-182). 

Как следует из показаний свидетеля ФИО6, являющегося начальником производства ООО «Теплостройсервис-окна» с 2013 года, ТП-2445п находится за огороженной территорией бетонного узла завода. В конце октября 2015 года работники сетевой организации явились с целью проведения проверки, попросили ФИО6 открыть подстанцию. Поскольку в его должностные обязанности не входит контроль за эксплуатацией, не принадлежащей ООО «Теплостройсервис-окна» трансформаторной подстанции, ФИО6 не имеет ключа от подстанции, в связи с чем не смог открыть подстанцию проверяющим. ФИО6 сообщил проверяющим, что вызвал ответственное лицо – энергетика ФИО8 Однако, пока ехал ФИО8, представители сетевой организации сказали, что у них есть свой ключ, после чего они открыли подстанцию своим ключом и начали проводить проверку – осмотр приборов, съем показаний, фотофиксацию. В процессе проверки ФИО6 неоднократно отходил на производство, поскольку у него есть свои обязанности, после чего возвращался вновь. После завершения проверки представители сетевой организации предложили ФИО6 подписать акт о неучтенном потреблении, однако, ФИО6 акт не читал и от подписания акта отказался, поскольку он не отвечает за электрохозяйство. ФИО8 прибыл позже, после завершения проверки. 

Из показаний свидетеля ФИО8, следует, что он является энергетиком ООО «Теплостройсервис-окна» с 2010 или 2011 года. Узел учета находится в подстанции, которая расположена за территорией производства и принадлежит ФИО3 Подстанция открывается единым типовым ключом, т.к. это типовая подстанция. Рядом находятся две подстанции: подстанция, принадлежащая ФИО3, и подстанция, принадлежащая АО «НЭСК-электросети», обе открываются одним ключом. В день проведения проверки ФИО8 позвонил ФИО6, который сообщил, что прибыли представители АО «НЭСК-электросети» и своим ключом открыли подстанцию. ФИО8 приехал на место позже, когда акт о неучтенном потреблении уже был составлен. При составлении акта о неучтенном потреблении ФИО8 не присутствовал. Представители сетевой организации указали ФИО8, что пломбы на голограммном стекле повреждены. Фотофиксация также производилась представителями сетевой организации в отсутствие ФИО8 

Из показаний свидетеля ФИО9, являвшегося на момент проведения проверки инженером ОТА АО «НЭСК-электросети», следует, что по прибытии на объект ФИО9 вместе с напарником подошли к КПП растворо-бетонного узла, на посту охраны предъявили служебные удостоверения, объявили цель визита, попросили пригласить кого-то из представителей собственника. Вышел человек, который представился начальником участка (начальником производства), показали ему служебное удостоверение и объявили цель визита, сообщили, что прибыли с целью проведения проверки, вместе с ним подошли к подстанции. Подстанция имеет запорное устройство. Проверяющие предложили представителю открыть подстанцию для того, чтобы осмотреть узел учета и провести проверку. Представитель сослался на то, что у него при себе нет ключа, которым открывается запорное устройство на подстанции. Проверяющие предложили воспользоваться их ключом, потому что в 50 % случаев он подходит к запорным устройствам подстанций. Это стандартный ключ, он бывает шире, уже, бывает, что не подходит, но в 50 % случае им можно открыть подстанцию. Указанным ключом проверяющие открыли подстанцию, представитель находился в непосредственной близости при проведении проверки, наблюдая за всеми действиями проверяющих. Когда дверь подстанции была открыта, обнаружено механическое повреждение пломб ЭСО, расположенных на панели, закрывающей вводное отключающее устройство, трансформаторы тока и открытые токоведущие части, расположенные до прибора учета. На выявленные нарушения было указано представителю, который посмотрел на выявленные нарушения, причину нарушения озвучить не смог. После этого проверяющие произвели фотофиксацию в присутствии представителя, закрыли подстанцию и удалились на территорию растворо-бетонного узла, где в одной из бытовок приступили к оформлению акта о неучтенном потреблении. Был оповещен ответственный за электрохозяйство, который подъехал чуть позже, в его присутствии также была открыта подстанция, продемонстрированы выявленные повреждения пломб. В акте о неучтенном потреблении ответственный за электрохозяйство отразил свое видение того, почему могло произойти нарушение пломб, от подписания акта не отказывался. 

На вопрос суда о том, сообщил ли ФИО6 проверяющим, что не является представителем собственника подстанции и ответственным за электрохозяйство ФИО9 ответил отрицательно, пояснив при этом, что ФИО6 сказал проверяющим, что сейчас позвонит ответственному за электрохозяйство и вызовет его для участия в проведении проверки, что и было сделано ФИО6 ФИО6 звонил ответственному за электрохозяйство непосредственно в момент осмотра подстанции. На вопрос суда о том, почему проверяющие не дождались ответственного за электрохозяйство, ФИО9 сообщил, что если бы ФИО6 отказался от участия в проведении проверки, то они бы дождались энергетика, однако, отказа со стороны ФИО6 не было. 

ИТз пояснений свидетелей следует, что проверяющие считали ФИО6 уполномоченным представителем, поскольку последний присутствовал в течение всего времени проведения проверки. 

На вопрос суда о том, проверялись ли полномочия ФИО6, ФИО9 пояснил, что, явившись на место, проверяющие визуально определили, что провода от подстанции отходят в сторону растворо-бетонного узла. Таким образом, поскольку ФИО6 вышел с территории этого предприятия и не отказался проследовать вместе с проверяющими к подстанции, у проверяющих не возникло сомнений в полномочиях этого представителя. ФИО6 не сообщил проверяющим о том, что не имеет права участвовать в проверке, не отказался от участия в проверке, его полномочия явствовали из обстановки. 

На вопрос суда о том, что из себя представляют спорные пломбы, ФИО6 указал, что это бумажные самоклеящиеся пломбы, которые имеют верхний голографический слой с логотипом сетевой организации, индивидуальный номер, для того, чтобы их нарушить необходимо проводить манипуляции, просто так от природных факторов или о вибрации такие наклейки не нарушаются. На вопрос представителя ответчика о том, через какое время после начала проверки подъехал ФИО8, ФИО9 пояснил, что, после завершения проверки подстанция была закрыта, проверяющие проследовали на территорию растворо-бетонного узла, составили акт о неучтенном потреблении, после чего на место прибыл ФИО8, примерно через полчаса с момента начала проведения проверки. 

Из показаний свидетеля ФИО5, являвшегося на момент проведения проверки инженером ОТА АО «НЭСК-электросети», следует, что по прибытии на объект ФИО9 вместе с напарником обратились на КПП к охраннику с целью вызова лица, которое может открыть подстанцию и показать проверяющим узел учета данной подстанции, после чего к проверяющим вышел начальник производственного участка. Прибывшему представителю ФИО6 проверяющие обозначили цель своего визита, показали удостоверения. Проверяющие вместе с ФИО6 проследовал к подстанции и сами открыли подстанцию, поскольку у ФИО6 ключей от подстанции не было, а ключи проверяющих подошли, т.к. ключи типовые, к большинству подстанций подходят. Подстанция была открыта с разрешения ФИО6, он против этого не возражал, при проведении проверки присутствовал. ФИО8 подъехал позже, после того, как проверка была завершено, составлен акт о неучтенном потреблении, при нем была еще раз открыта подстанция, указано на выявленные нарушения, после чего ФИО8 расписался в акте как ответственный за электрохозяйство. Акт составлялся на территории растворо-бетонного узла в бытовке. При составлении акта ФИО6 отлучался на несколько минут по своим делам. На вопрос суда о том, что проверялись ли полномочия ФИО6, ФИО5 пояснил, что полномочия указанного лица не выясняли, документы не изучали, пришли на проходную, представились, к ним вышел ФИО6, полномочия явствовали из обстановки. При этом потом приехал ответственный за электрохозяйство, который также расписался в акте. На вопрос суда о том, что из себя представляют спорные пломбы, ФИО5 пояснил, что у этих пломб основание бумажное. 

Как следует из материалов дела, ФИО6, в присутствии которого представители сетевой организации начали проведение проверки и открыли подстанцию типовым ключом, является начальником производства ООО «Теплостройсервис-окна» и не имеет трудовых отношений с собственником подстанции и стороной договора энергоснабжения ФИО3 

Таким образом, ФИО6 не является ни полномочным представителем ФИО3, ни лицом, чьи полномочия действовать от имени ФИО3, могли бы явствовать из обстановки. 

Оснований к переоценке данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Факт, что ФИО6 не является надлежащим представителем ФИО3, подтверждается и действиями самих проверяющих, которые не зафиксировали отказ ФИО6 от подписания акта, если они полагали его надлежащим представителем потребителя. Общество «Теплостройсервис-окна» стороной договора энергоснабжения не является, доказательства наличия у работника ООО «Теплостройсервис-окна» полномочий на участие в проведении проверки от имени ФИО3 в деле отсутствуют. ФИО6 не является работником ФИО3, напротив, является работником ООО «Теплостройсервис-окна». 

Вместе с тем, Акт от 19.01.2015 составлен в присутствии ФИО8 и подписан им без замечаний и возражений. Материалы дела содержат нотариально удостоверенную доверенность от 08.04.2014, сроком по 24.03.2017, согласно которой ФИО10, действующая от имени предпринимателя, уполномочила ФИО8 подавать и получать необходимые справки, удостоверения и прочие документы во всех организациях, учреждениях и предприятиях Краснодарского края, в том числе в филиале общества «Краснодарэнергосбыт» и в филиале сетевой организации. 

ФИО8 неоднократно подписывал от имени ФИО3 акты об отпуске электроэнергии (т. 1, л.д. 98, 99, 101; т. 2, л.д. 5-8). 

Таким образом, ФИО8 является надлежащим представителем ФИО3 

Вместе с тем, как следует из показаний ФИО9, ФИО5, ФИО6, ФИО8, последний прибыл на место проведения проверки уже после ее завершения и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Представители сетевой организации указали ФИО8 на выявленные нарушения после проведения проверки, при проведении проверки ФИО8 не присутствовал. 

Подписывая акт о неучтенном потреблении несмотря на то, что проверка проведена в его отсутствие, ФИО8 действовал добросовестно. В акте ФИО8 отразил предположение о том, что повреждения пломб ЭСО на панели произошли в результате вибрации двери узла учета, закрывающей рубильник и трансформаторы тока. 

Судом первой инстанции обоснованно указано, что само по себе подписание акта о неучтенном потреблении ФИО8 не свидетельствует о его полном согласии со всеми действиями представителей сетевой организации и не лишает ответчика возможности оспаривать данный акт. 

Процедура, предусматривающая оформление актов, связанных с выявлением фактов нарушения установленных в системе учета знаков визуального контроля и пломб, подлежит проведению строго с участием потребителя или уполномоченного им лица. О составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет бездоговорного потребления этой электроэнергии. 

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, истцом и третьим лицом не представлены доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении проверки, в связи с чем представленный акт правомерно не принят судом в качестве надлежащего доказательства, свидетельствующего о безучетном потреблении электроэнергии. 

В данном случае осуществляющие проверку работники сетевой организации являются лицами, заинтересованными в обнаружении нарушений в работе прибора учета, в связи с чем по смыслу Основных положений № 442 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа для контрольного снятия показаний прибора учета должна происходить с участием представителя абонента. 

Показания свидетелей ФИО6 и ФИО8 свидетельствуют о том, что работники сетевой организации ФИО4 и ФИО5 самостоятельно открыли ТП-2445п, при этом в начале процедуры проведения проверки и до ее завершения находились в подстанции в отсутствие представителя предпринимателя, что ставит под сомнение добросовестность поведения работников сетевой организации. При таких обстоятельствах, свидетельствующих о начале проведения проверки и ее завершении в отсутствие представителя абонента, факт безучетного потребления электроэнергии не может быть подтвержден актом о неучтенном потреблении № 000209 от 27.10.2015. 

При рассмотрении дела судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза проведение которой поручено эксперту ООО «Эксперт». 

На разрешение эксперта поставлены следующие доводы. 

1.   Описать имеющееся в ТП-2445п голограммное стекло, закрывающее вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока. Каким образом голограммное стекло установлено и как закреплено? Каким образом голограммное стекло демонтируется (убирается, открывается) в случае необходимости проведения каких-либо работ, проверки, замеров и т.д.?

2.   Каким образом голограммное стекло защищает вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока от несанкционированного вмешательства в работу в работу узла учета?

3.   Возможно ли повреждение ранее установленных на стекле голограмм №№ 24135453, 24135454, 24135455 в результате естественных факторов (вибрация, температурное воздействие, ветровая нагрузка и т.п.) с учетом установленных экспертом фактических условий расположения и крепления голограммного стекла?

4.   Имеется ли у потребителя возможность демонтажа голограммного стекла в случае разрыва ранее установленных на стекле голограмм №№24135453, 24135454, 24135455, фиксировавших указанное голограммное стекло, и в результате этого, имеется ли у потребителя возможность свободного доступа к токоведущим частям, находящимся за голограммным стеклом?

5.   В случае наличия у потребителя свободного доступа к токоведущим частям, находящимся за голограммным стеклом, при условии нарушения (разрыва) голограмм №№24135453, 24135454, 24135455, имеется ли возможность несанкционированного подключения к электросети, минуя электросчетчик, с учетом характеристик ТП-2445п и не нарушенной пломбы на трансформаторах тока №24137152? В случае если возможно, каков механизм такого подключения?

6.   Возможно ли в описанном в вопросе № 5 случае потребление электроэнергии путем присоединения нагрузки непосредственно к вводному отключающему устройству, при этом прибор учета не будет учитывать потребляемую электроэнергию, т.е. в обход прибора учета?

Как следует из экспертного заключения № 5450-Э от 28.02.2018, установленное в ТП-2445п голограммное стекло, не предусмотренное заводом-изготовителем, закрывающее вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока, цельное, прозрачное, обеспечивающее наглядность отключающего устройства (рубильника) и трансформаторов тока.

Голограммное стекло установлено между двумя вертикальными стальными направляющими, верней стальной перекладиной и автоматическим выключателем на 0,4 кВ. Закреплено голограммное стекло, на момент проведения электро-технической экспертизы, с помощью четырех саморезов (винтов) на вертикальных стальных направляющих с внутренней стороны РУ 0,4 кВ ТП-2445п. Возможность наличия дополнительных удерживающих устройств, без риска повреждения установленных пломбировочных устройств (пломб), установить не представляется возможным.

Голограммное стекло демонтируется, путем отвинчивания четырех саморезов, полностью, открытие его не предусмотрено конструкцией крепления.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что голограммное стекло защищает вводное отключающее устройство (рубильник) и трансформаторы тока от прямого вмешательства (воздействия), осложняя прямой доступ к контрольным проводам идущим к измерительному прибору.

Как следует из ответа на третий вопрос, повреждение голограмм на установленном стекле в результате естественных факторов возможно, т.к.:

- двери распределительного устройства 0,4 кВ ТП-2445п не герметичны, имеют незначительный свободный ход в закрытом положении. Гибкость голограммного стекла и возможную хлипкость крепления оценить в полной мере не представлялось возможным без риска повреждения установленных пломбировочных устройств (пломб). Представители АО «НЭСК» и АО «НЭСК-Электросети» на место проведения экспертизы не явились;

- на момент проведения электротехнической экспертизы ТП-2445п находилась под напряжением, но без нагрузки, что делает не возможным определить возможную вибрацию работы. На холостом ходу существенной вибрации не зафиксировано.

- температурные коэффициенты расширения материалов, из которых изготовлено голограммное стекло, направляющие и автоматический выключатель различны. Однако технология изготовления материалов и их физические свойства не входят в профессиональную компетенцию эксперта.

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт указал, что на дату проведения экспертизы (24.02.2018) возможность демонтажа голограммного стекла в случае разрыва ранее установленных на стекле голограмм №№24135453, 24135454, 24135455, без повреждения вновь установленных пломбировочных устройств, не установлена. При наличии голограммного стекла, свободный доступ к токоведущим частям, находящимся за голограммным стеклом, не возможен.

   Из заключения следует, что при наличии у потребителя свободного доступа к токоведущим частям, находящимся за голограммным стеклом, при его демонтаже, и условии нарушения (разрыва) голограмм №№24135453, 24135454, 24135455, возможность несанкционированного подключения к электросети, минуя электросчетчик, имеется. Для организации такого подключения, потребитель должен осуществить присоединение к шинам 0,4 кВ до места установки вводного отключающего устройства (рубильника), при этом последний должен быть в положении «выключен». На момент визуального осмотра, следов подключения не выявлено.

При присоединении нагрузки непосредственно к вводному отключающему устройству (рубильнику), находящемуся в выключенном состоянии, со стороны питающего напряжения, возможно безучетное потребление электроэнергии, т.е. прибор учета не будет учитывать потребляемую электроэнергию. При присоединении к вводному отключающему устройству (рубильнику), находящемуся во включенном состоянии, прибор учета будет учитывать потребляемую электрическую энергию.

Вместе с тем, с учетом установленных судом нарушений в ходе проведения проверки, в результате чего акт о неучтенном потреблении № 000209 от 27.10.2015 признан не соответствующим требованиям действующего законодательства, следовательно, недопустимым доказательством по делу, заключение эксперта № 5450-Э от 28.02.2018 не влияет на результат рассмотрения дела. При таких обстоятельствах, в удовлетворении исковых требований отказано обоснованно.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При рассмотрении апелляционной жалобы ФИО3 заявлено о взыскании с АО «НЭСК-электросети» судебных издержек на оплату услуг представителя в размере 70 000 руб.  

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица участвующего в деле, в разумных пределах.

В подтверждение несения расходов на оплату услуг представителя истцом представлено Соглашение об оказании юридических услуг №131 от 23.07.2018, а также платежное поручение  от 01.08.2018 № 330.

Таким образом, судебные расходы, понесенные ответчиком при рассмотрении дела, подлежат взысканию с истца.

Разрешая вопрос о разумности заявленных к взысканию расходов на оплату услуг представителей, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу пунктов 12 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1) расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 1 статьи 100 ГПК РФ, статья 112 КАС РФ, часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Согласно Выписки из протокола № 4 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 29 марта 2017 года «О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2016 году» средняя стоимость оплаты труда адвоката при участии в качестве представителя доверителя в суде апелляционной инстанции составляет 42 000 руб.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 № 454-0 указано, что правило части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что, оценивая разумность судебных расходов, суд не оценивает их с позиции обоснованности несения ответчиком, поскольку ответчик был вправе обратиться за помощью в защите своих нарушенных прав к любому специалисту. Тем не менее, определяя размер судебных расходов, подлежащих взысканию с проигравшей стороны, суд обязан установить баланс между правами лиц, участвующих в деле и определить их размер, учитывая время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист исходя из стоимости услуг в соответствующем регионе; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Оценивая объем и сложность выполненной представителем ответчика работы, суд апелляционной инстанции установил, что представителем ответчика составлен отзыв на апелляционную жалобу, кроме того, представитель ответчика принял участие в судебном заседании 23.08.2018.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 65, 106 и 110 Арбитражного процессуального кодекса, пунктами 12 и 13 Постановления № 1, принимая во внимание объем и сложность выполненной работы, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, приходит к выводу об обоснованности заявленных требований на сумму 42 000 руб. В удовлетворении остальной части требований о взыскании суммы расходов на оплату услуг представителя надлежит отказать.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.06.2018 по делу № А32-13739/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304231116700271) судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 42 000 руб. 

В удовлетворении заявления о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в остальной части отказать.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           В.Л. Новик

 

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

 

П.В. Шапкин