ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-6938/2018

31 мая 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Горева Л.Н., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании следующих представителей сторон:

- от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2019;

- от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.04.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» и муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области в лице муниципального учреждения администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 13.02.2019 по делу № А28-6938/2018, принятое судом в составе судьи Вычугжанина Р.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к муниципальному образованию Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области в лице муниципального учреждения администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании денежных средств,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее – истец, генеральный подрядчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к муниципальному образованию Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области в лице муниципального учреждения администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области (далее – ответчик, заказчик, Администрация) о взыскании 1 432 763 рублей 43 копеек задолженности по муниципальному контракту от 21.07.2016 № 0340200003316001700-0186726-01. 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 13.02.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 525 785  рублей 81 копейки задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции полностью и удовлетворить иск в полном объёме. Считает, что поскольку заказчик своевременно не исполнил обязательства по оплате 30 % аванса по договору, то ответчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ в период с 31.10.2016 до фактической оплаты аванса по договору, в связи с чем приводит следующий расчёт неустойки за период с 08.08.2017 по 11.12.2017 (95 дней): 274 404 руб. (7 238 400 руб. - 5 996 050 руб.) * 0,03 * 7,75 % * 95). Таким образом, считает, что размер незаконно удержанной неустойки составляет 1 158 359 руб. (1 432 763 руб. - 274 404 руб. = 1 158 359 руб.). Не согласен с определённым судом периодом просрочки с 01.02.2017 по 11.12.2017, в течение которого у истца имелись достаточные правовые основания для приостановки работ, а именно: с 15.12.2016 по 10.05.2017 – период прохождения государственной экспертизы проектной документации; аннулирование технических условий и отсутствие оснований для подачи заявки на временное электроснабжение строительной площадки жилых домов. Кроме того, не согласен с отказом суда в применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и снижении начисленной неустойки, указывая на несоразмерность неустойки цене контракта, неравную ответственность для заказчика и подрядчика, а также отсутствие оснований для возникновения ответственности подрядчика в размере 5000 руб. за каждый день по каждому объекту, начиная с 01.09.2017 по причине не наступления соответствующей ответственности на стороне заказчика по соглашению о предоставлении субсидии из областного бюджета.

Ответчик в апелляционной жалобе (с учётом дополнения от 21.03.2019 б/н) просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Полагает, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о недопустимости принятия актов от 31.10.2016 на сумму 5 996 050 рублей в качестве надлежащих доказательств сдачи работ и для цели уменьшения размера неустойки, поскольку данные акты были подписаны позднее даты их составления, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО4 и фотографиями объекта по состоянию на 01.12.2016. Кроме того, суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы ввиду отсутствия денежных средств на депозите суда для выплаты вознаграждения эксперту, не предоставив дополнительное время для внесения данной суммы на депозит, в связи с чем ответчик не смог доказать свои доводы относительно завышенной суммы, указанной в актах выполненных работ от 31.10.2016, в подтверждение чего к апелляционной жалобе приложено заключение эксперта ООО «КЭСО» от 12.03.2019 № ЭЗ-757/1203 о достоверности сметной стоимости выполненных работ, в котором сделан вывод о том, что сметная стоимость строительства домов, указанная в актах выполненных работ, не достоверна и разница стоимости составляет минус 1 959 816,00 руб. Таким образом, в соответствии с заключением эксперта, формула, указанная на стр. 13 решения суда, должна быть указана следующим образом: (7 238 400,00 - (5 996 050,00 - 1 959 816,00) * 0,03 * 7,75 % * 314) = 2 337 741,29 руб., что означает правомерность удержания ответчиком суммы в размере 1 432 763,43 руб.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении иска и оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения. Поясняет, что акты от 31.10.2016 истец передал ответчику лишь в 2018 году, фактически работы были приняты 11.12.2017, а значит, вывод суда о просрочке исполнения контракта в период с 01.02.2017 по 11.12.2017 является законным и обоснованным. Кроме того, обязанность по получению положительного заключения экспертизы и по подключению к электроснабжению объектов строительства возложена на подрядчика. Истец своими действиями (бездействием) способствовал увеличению сроков выполнения работ, а, следовательно, увеличению размера неустойки, что не может служить основанием для ее уменьшения по статье 333 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) на основании распоряжения председателя суда от 24.04.2019 в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Тетервака А.В. в рассмотрении дела № А28-6938/2018 произведена замена его на судью Савельева А.Б.

Определением апелляционного суда от 24.04.2019 рассмотрение дела было отложено на 30.05.2019, ответчику предложено направить или вручить истцу копию экспертного заключения в полном объеме, истцу - представить письменное мнение по заявленному ходатайству о приобщении дополнительного доказательства, также представить мнение по делу с учетом представленного заключения эксперта.

Истец представил в суд второй инстанции отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором просил оставить без рассмотрения апелляционную жалобу ответчика, решение суда в обжалуемом им части - без изменения. Считает, что стоимость выполненных истцом работ верно определена судом на основании двусторонних актов, поскольку указанные акты подписаны уполномоченным представителем ответчика и скреплены оттиском его печати, буквальное содержание актов свидетельствует о признании заказчиком факта выполнения работ в указанных объемах и на указанные суммы на дату подписания. Возражает против приобщения к материалам дела экспертного заключения, поскольку оно не представлено при рассмотрении спора по существу.

В соответствии со статьёй 18 АПК РФ на основании распоряжения и.о. председателя суда от 30.05.2019 в связи с невозможностью (по причине нахождения в командировке) дальнейшего участия судьи Малых Е.Г. в рассмотрении дела № А28-6938/2018 произведена замена его на судью Тетервака А.В. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

21 июля 2016 года между Администрацией (заказчик) и Обществом (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0340200003316001700-0186726-01 (т.1 л.д.8-17) на выполнение полного комплекса работ по строительству 3-х многоквартирных домов по адресам (далее - МКД): 

- ул. Раменская, 12а, квартира № 1 - одна жилая комната не менее 30,0 квадратных метров, квартира № 2 - три жилые комнаты не менее 60,0 квадратных метров, квартира № 3 - одна жилая комната не менее 29,7 квадратных метров; 

- ул. Раменская, 13а, квартира № 1 - одна жилая комната не менее 24,0 квадратных метров, квартира № 2 - одна жилая комната не менее 17,7 квадратных метров, квартира № 3 - одна жилая комната не менее 29,7 квадратных метров, квартира № 4 - одна жилая комната не менее 23,7 квадратных метров; 

- ул. Раменская, 14а, квартира № 1 - одна жилая комната не менее 19,0 квадратных метров, квартира № 2 - две жилые комнаты не менее 45,5 квадратных метров, квартира № 3 - две жилые комнаты не менее 22,6 квадратных метров, 

включая монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и участие в мероприятиях по вводу в эксплуатацию, а также обязался выполнить инженерные изыскания и подготовку проектно-сметной документации для строительства указанного дома, и передать результат работ заказчику в сроки, указанные в контракте (пункт 1.1 контракта).

По условиям пунктов 2.1, 2.3-2.4 контракта цена работ по контракту составляет 7 238 400 рублей 00 копеек, в том числе НДС, и является твердой; авансовых платежей не предусмотрено; оплата по контракту производится в 2 этапа: 

- 30 % от стоимости контракта перечисляются в течение 5 банковских дней с даты представления генеральным подрядчиком документов, предусмотренных пунктом 6.5 контракта, после подписания заказчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат, составленных по унифицированной форме № КС-3, и актов о приемке выполненных работ, оформленных по унифицированной форме № КС-2, подтверждающих выполнение работ в соответствующем отчетном периоде (месяце). Возможна промежуточная оплата от вышеуказанных процентов в соответствии с первым абзацем настоящего пункта, но не более двух раз; 

- 70 % перечисляются в течение 60 календарных дней с даты передачи по акту приема-передачи построенных многоквартирных домов поставленных на государственный учет (и каждой квартиры в отдельности) при выполнении полного комплекса работ по контракту, но не ранее поступления в местный бюджет субсидии из областного бюджета.

Права и обязанности заказчика установлены статьёй 4 договора, в частности, заказчик обязуется предоставить в течение 7 дней после заключения контракта генеральному подрядчику следующие исходные данные для разработки проектной документации: план земельного участка с границами земельных участков смежных землепользователей на бумажном и электронном носителе; градостроительный план земельного участка; технические условия на инженерное обеспечение объекта: электроснабжение и водоотведение; иные документы по согласованию с генеральным подрядчиком (пункт 4.2.2 контракта).

Права и обязанности генерального подрядчика установлены статьёй 5 договора, в частности, генеральный подрядчик обязался выполнить инженерные изыскания, осуществить разработку проектно-сметной документации, положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации и рабочей документации, получить разрешение на строительство объекта, осуществить строительство объекта, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, организовать и координировать работы по строительству объекта, обеспечивать соблюдение требований проектно-сметной документации, технических регламентов, требований градостроительного плана земельного участка, постановке жилых помещений на кадастровый учет, техники безопасности в процессе указанных работ, обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия (пункт 5.2.1 контракта); выполнить все работы по строительству объекта с надлежащим качеством в соответствии с требованиями проектно-сметной и рабочей документации, в объеме и сроки, предусмотренные контрактом (пункт 5.2.3 контракта); осуществить временное присоединение всех необходимых коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке в точках подключения в соответствии с проектом организации строительства и техническими условиями (пункт 5.2.10 контракта).

Сроки выполнения работ: с даты подписания контракта по 31 января 2017 года (пункты 3.1,3.2 контракта).

Ответственность генерального подрядчика в случае просрочки исполнения обязательств предусмотрена пунктом 10.4 контракта в виде пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, по формуле, приведенной в указанном пункте контракта.

По условиям пункта 10.7 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком  обязательств заказчик производит оплату по контракту после перечисления генеральным подрядчиком соответствующего размера пени, штрафа либо производит оплату с удержанием в одностороннем порядке пени, штрафа, подлежащих уплате генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик согласен с удержанием заказчиком пени, штрафа, подлежащих уплате Генеральным подрядчиком.

Во исполнение контракта сторонами выполнены следующие действия:

- 03.08.2016 - заключены договоры безвозмездного срочного пользования на период строительства многоквартирных домов земельными участками с кадастровыми номерами 43:11:310137:562, 43:11:310137:563, 43:11:310137:564 (т.2 л.д.41-47);

- градостроительные планы земельных участков с кадастровыми номерами 43:11:310137:562, 43:11:310137:564, 43:11:310137:563 по адресам: Кировская область, Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Раменская, д.12а, д.13а, д.14а, утверждены постановлением Администрации от 22.08.2016 (т.2 л.д.152); 

- Администрация выдала Обществу разрешения на строительство многоквартирных домов, расположенных по адресу: Кировская обл., Кильмезский район, пгт. Кильмезь, ул. Раменская, д.12а, д.13а, д.14а - 31.08.2016 (т.1 л.д.129-134), технические условия для технологического присоединения к электрическим сетям -  от 02.09.2016, для подключения к сети водоснабжения - от 20.08.2016, от 06.09.2016 (т.2 л.д.48-56),  разрешения на ввод объектов в эксплуатацию - 28.09.2017 (т.1 л.д.121-128).

Согласно постановлениям Управления государственного строительного надзора Министерства строительства Кировской области от 09.08.2018 № 46, 50, 51 по делам об административном правонарушении при рассмотрении административных дел в отношении должностного лица установлено, что разрешения от 28.09.2017 на ввод в эксплуатацию построенных истцом МКД выданы при отсутствии заключения уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти Кировской области, тем самым нарушены требования пункта 9 части 3 и пункта 1 части 6 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (т.2 л.д.141-146).

В письмах от 01.08.2016, от 05.08.2016, от 01.09.2016, от 23.01.2017, от 04.04.2017 Общество сообщило Администрации о наличии обстоятельств, оказывающих влияние на сроки проведения работ по контракту, просило рассмотреть возможность изменения сроков сдачи объекта (т.2 л.д.90-92,94,96), что ответчиком оставлено без рассмотрения.

15.12.2016 Общество уведомило Администрацию о приостановлении работ по контракту по причине отсутствия положительного заключения на проектно-сметную документацию на срок до получения положительного заключения, которое выдано КОГАУ «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве» только 10.05.2017 (письмо № 123 - т.2 л.д.93,117).

В претензиях от 22.05.2017 № 38, от 18.08.2017 № 83, от 20.11.2017 № 117, от 21.12.2017 № 143 Администрация просила Общество оплатить пени в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по контракту (т.2 л.д.23-30).

Работы по контракту на общую сумму 7 238 400 рублей 00 копеек выполнены истцом с просрочкой, что подтверждается следующими актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком без замечаний:

-от 31.10.2016 № 1 на сумму 2 061 139 рублей 00 копеек,

-от 31.10.2016 № 1 на сумму 1 928 935 рублей 00 копеек,

-от 31.10.2016 № 1 на сумму 2 005 976 рублей 00 копеек,

-от 23.05.2017 № 1 на сумму 2 171 501 рубль 00 копеек,

-от 05.07.2017 № 1 на сумму 1 765 462 рубля 00 копеек,

-от 04.08.2017 № 2 на сумму 406 038 рублей 00 копеек,

-от 11.12.2017 № 3 на сумму 701 300 рублей 00 копеек,

-от 11.12.2017 № 1 на сумму 2 275 200 рублей 00 копеек,

-от 11.12.2017 № 1 на сумму 2 090 400 рублей 00 копеек.

Указанные работы оплачены заказчиком на сумму 5 805 636 рублей 57 копеек с учётом удержания 1 432 763 рублей 43 копеек в качестве неустойки за просрочку выполнения работ (реестр оплаты – т.2 л.д.57), о чем разъясняется в письме Администрации от 14.03.2018 № 29 (т.2 л.д.31-32).

Не согласившись с начисленной неустойкой, 18.05.2018Общество вручило Администрации претензию от 16.05.2018 № 79, в которой просило перечислить денежные средства в размере 1 432 763 руб. 43 коп. в течение 5 календарных дней с момента получения претензии (т.1 л.д.135-136).

Отказ Администрации в возврате удержанных сумм пени, изложенный в ответе на претензию от 24.05.2018 № 77 (т.1 л.д.137), послужил основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о правомерности удержания ответчиком неустойки, предусмотренной контрактом, за период с 01.02.2017 по 11.12.2017, не усмотрев оснований для вывода о том, что просрочка выполнения работ по контракту была обусловлена обстоятельствами, за которые истец не несёт ответственности. Установив, что удержание неустойки за нарушение сроков выполнения работ произведено заказчиком без учёта стоимости выполненных в срок работ по актам КС-2 от 31.10.2016 на сумму 5 996 050 рублей 00 копеек, суд произвел расчёт неустойки (пени) за период с 01.02.2017 по 11.12.2017 (314 дней) на сумму 906 977 рублей 62 копейки.  

Суд взыскал с ответчика в пользу истца излишне удержанную  неустойку в сумме 525 785 рублей 81 копейка (1 432 763,43 руб. - 906 977,62 руб.), не усмотрев оснований для снижения указанной суммы неустойки по ходатайству истца, что явилось основанием для принесения апелляционных жалоб.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционных жалоб не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Формула для начисления пени приведена в пункте 10.4 контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьёй 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в пределах срока окончания выполнения работ, определённого пунктом 3.2 контракта (до 31.01.2017), истец сдал ответчику работы только на сумму 5 996 050 рублей 00 копеек, что подтверждается актами КС-2 от 31.10.2016. Последние акты по контракту подписаны сторонами 11.12.2017.

Таким образом, проанализировав условия контракта, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что на стороне истца допущена просрочка выполнения работ в период с 01.02.2017 по 11.12.2017, что порождает право ответчика на начисление 906 977 рублей 62 копеек неустойки по пункту 10.4 контракта, рассчитанной от цены контракта за вычетом стоимости работ, принятых на 31.01.2017, по формуле: (7 238 400,00 - 5 996 050,00) * 0,03 * 7,75% * 314 дней просрочки.

Суд второй инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика о неверном расчёте суда, основанные на утверждении, что акты КС-2 от 31.10.2016 подписаны сторонами позднее даты их составления.

Указанные доводы  не подтверждены надлежащими доказательствами, в частности, экспертным исследованием вышеуказанных актов по вопросу соответствия даты выполнения актов, дате, указанной в этих документах (статьи 65, 68, 82 АПК РФ).

При этом установить стоимость фактически выполненных истцом работ по состоянию на 31.10.2016 (или на дату окончания срока выполнения работ, установленную при заключении контракта – 31.01.2017) не представляется возможным, поскольку в настоящее время работы по строительству домов завершены Обществом, что не оспаривается сторонами.

Доводы Администрации о недостоверности сметной стоимости работ, указанных в промежуточных актах подрядчика от 31.10.2016, в частности, о завышении стоимости строительства на 1 959 816,00 руб., основанные на дополнительном доказательстве - заключении эксперта ООО «КЭСО» от 12.03.2019 № ЭЗ-757/1203, не принимаются апелляционным судом.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции отказано в назначении экспертизы стоимости фактически выполненных истцом работ, поименованных в актах от 31.10.2016, поскольку ходатайство о назначении экспертизы заявлено ответчиком непосредственно в последнем судебном заседании суда первой инстанции без представления доказательств перечисления денежных средств в счёт оплаты услуг эксперта, а предлагаемые ответчиком вопросы не направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для дела (протокол судебного заседания от 06.02.2019, т.1 л.д.46).

В целях полного установления фактических обстоятельств и всестороннего исследования представленных доказательств суд апелляционной инстанции считает необходимым приобщить дополнительное доказательство, представленное ответчиком.

Оценивая представленное доказательство, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Представленное ответчиком в суд второй инстанции экспертное исследование производилось камерально на основании представленных ответчиком актов формы КС-2 от 31.10.2016 и фотоматериалов, что отражено в исследовательской части заключения эксперта от 12.03.2019 № ЭЗ-757/1203.

Указанное означает, что выводы эксперта ООО «КЭСО», в том числе о замене подрядчиком материалов, сделаны без натурного обследования подрядных работ, поименованных в актах от 31.10.2016 (земляные работы/фундамент, стены, пол/потолок, крыша, окна/двери, печи, веранды, канализация, дровянники, благоустройство), и без выезда эксперта на место нахождения объектов исследования.

Вместе с тем, без осмотра экспертом построенных истцом многоквартирных домов, проведения обмеров и других необходимых действий на месте исследование не может считаться полным и достоверным, а указанная экспертом стоимость работ по фактическим объёмам (столбец № 6 таблицы № 2, на стр. 7 заключения) – соответствующей фактическим объёмам и стоимости работ истца, указанной в актах от 31.10.2016.

Выводы в части иного объема выполненных работ в связи с применением коэффициентов экспертом не мотивированы ссылками на конкретные нормативные материалы, доказательства по делу, в связи  с чем не проверяемы.

В качестве вывода экспертного исследования указано на то, что сметная стоимость строительства многоквартирных домов недостоверна.

При таких обстоятельствах заключение эксперта ООО «КЭСО» от 12.03.2019 № ЭЗ-757/1203 не может быть признано апелляционным судом надлежащим доказательством по делу.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ иные доказательства, опровергающие стоимость работ, принятых по контракту, либо свидетельствующие о выполнении работ с ненадлежащим качеством, которые позволяли бы уменьшить сумму оплаты, ответчиком в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд второй инстанции соглашается с применённой судом первой инстанции формулой для расчёта неустойки, сумма которой также является арифметически верной.

Изложенные истцом в апелляционной жалобе истца доводы о том, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине ответчика, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Из абзаца четвертого пункта 1 статьи 716 ГК РФ следует, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В деле отсутствуют доказательства, что подрядчик осуществил своё право на приостановление работ по причине просрочки уплаты предусмотренных контрактом авансов, при этом, поскольку обязанность истца по выполнению работ наступает с момента подписания контракта, а не с даты перечисления аванса, то суд второй инстанции отклоняет довод жалобы об отсутствии оснований для начисления неустойки в период задержки перечисления аванса (с 31.10.2016 по 08.08.2017). 

Вопреки доводам истца суд первой инстанции обоснованно указал, что подготовка проектной документации и обеспечение строительной площадки электрической энергией не отнесены условиями контракта к обязанностям заказчика (часть 2 статьи 747 ГК РФ, пункты 1.1, 5.2.10 контракта), а значит, данные обстоятельства не влекут продление срока исполнения контрактных обязательств со стороны подрядчика.

Оснований для освобождения истца от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств в указанный период судом первой инстанции также правомерно не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (часть 2 статьи 401 ГК РФ). 

В силу пункта 3 этой же статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Отсутствие вины должно доказать лицо, нарушившее обязательство, то есть истец, однако, в данном случае таких доказательств последним не предоставлено.

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что просрочка выполнения истцом спорных работ в рамках контракта  произошла вследствие ненадлежащего исполнения им взятых на себя обязательств и начисление неустойки в сумме 906 977,62 руб. является правомерным.

Суд  первой  инстанции  обоснованно не  усмотрел  оснований  для  снижения указанной суммы пени. 

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Аналогичные положения закреплены в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 73 названного  Постановления Пленума).

По смыслу указанных норм уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на должника.

При заключении спорного контракта в разделе 10 стороны достигли соглашения о последствиях неисполнения сторонами своих обязательств в установленный срок, предусмотрели на такой случай начисление неустойки и установили методику её исчисления.

Заключая контракт, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий контракта  неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки.

Вопреки доводам истца установленный в контракте размер ответственности является обычно применимым в деловой практике.

В отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд первой инстанции сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных требований о взыскании пени в полном объёме.

В данном конкретном случае снижение размера неустойки может способствовать нарушению стабильности и определённости гражданско-правовых обязательств, а также привести к возможным злоупотреблениям со стороны контрагентов.

Иные доводы заявителей, отражённые в апелляционных жалобах, не имеют правового значения и не влияют на выводы суда.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе истца относятся на заявителя.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение суда составляет 3000 рублей.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы Обществу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, то с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3000 руб. государственной пошлины.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины по делу.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 13.02.2019 по делу № А28-6938/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» и муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области в лице муниципального учреждения администрация муниципального образования Кильмезское городское поселение Кильмезского района Кировской области – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи    

Л.Н. Горев 

А.В. Тетервак