24/2023-27452(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5441/2023

30 ноября 2023 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2023 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., судей: Камалиевой Г.А., Серги Д.Г. при участии: от истца: прокурора Бахаревой Ю.В. по доверенности от 22.11.2023  № 8-1101-2023, 

от администрации муниципального образования «Южно-Курильский  городской округ»: представителя ФИО1 по доверенности от 17.05.2022,  рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации  муниципального образования «Южно-Курильский городской округ»  

на решение от 04.07.2023, постановление Пятого арбитражного  апелляционного от 25.08.2023  

по делу № А59-1597/2023 Арбитражного суда Сахалинской области  по иску прокурора Сахалинской области (ОГРН 

<

***>,  

ИНН 

<

***>) в интересах муниципального образования «Южно-Курильский городской округ», неопределенного круга лиц - хозяйствующих  субъектов  

к администрации муниципального образования «Южно-Курильский  городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694500,  Сахалинская область, Южно-Курильский район, пгт. Южно-Курильск,  

пл. Ленина, д. 1)  

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Сахалинской области (далее - Прокурор, истец) обратился в  Арбитражный суд Сахалинской области в интересах муниципального  образования «Южно-Курильский городской округ», неопределенного круга  лиц - хозяйствующих субъектов с иском к администрации муниципального  образования «Южно-Курильский городской округ» (администрация,  ответчик), к обществу с ограниченной ответственностью «Передвижная  механизированная колонна» (ООО «ПМК», ответчик) о признании  недействительным пункта 1.1 дополнительного соглашения № 2  

от 29.04.2022 к муниципальному контракту № 29/2022 от 13.04.2022, 

о возложении обязанности возвратить в бюджет муниципального  образования городской округ «Южно-Курильский городской округ»  неотработанный аванс по муниципальному контракту № 29/2022 от  13.04.2022 в размере 3 798 573,22 руб.  

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.07.2023,  оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 25.08.2023, иск удовлетворен.  

Администрация обжаловала судебные акты в кассационном порядке 

в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить, принять  новый судебный акт об отказе в иске.  

В жалобе оспаривает выводы судов о несоблюдении ответчиком  частей 1.3 – 1.6 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. Указывает на  увеличение оспариваемым дополнительным соглашением размера  обеспечения до 30 % и предоставление ООО «ПМК» банковской гарантии на  сумму 30 %, согласование условий дополнительного соглашения с  субъектом, получение финансирования на выплату аванса. Требования части  65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ выполнены в полном объеме.  Разъяснения относительно того, что следует считать независящими от сторон  контракта обстоятельствам, отсутствуют, они определяются в каждой  конкретной ситуации. Изменение ключевой ставки не было основанием для  заключения дополнительного соглашения, которое заключено вследствие  сложившейся логистики и транспортной удаленности, необходимости  получения кредитов по причине внесении предоплаты 100 %, для поддержки  экономического сектора. Действующее законодательство не предусматривает  право подрядчика понуждать заказчика к изменению существенных условий  контракта. Доводы администрации косвенно подтверждают результаты  проверки ФАС Сахалинской области и рекомендации Министерства  финансов Сахалинской области.  

Выражает несогласие с выводами судов о том, что подрядчику  заблаговременно было известно об обстоятельствах производства  предоплаты. Дополнительное соглашение заключено 29.04.2022 после  подачи ООО «ПМК» единственной заявки на участие в аукционе 31.03.2022.  Иные заявки отсутствовали. Обращает внимание на то, что денежные  

средства после всех согласований выплачены ООО «ПМК» в конце мая 2022  года.  

Ссылка в постановлении на пункт 9 Обзора судебной практики  применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017  (далее - Обзор), необоснованна, так как разъяснение дано применительно к  стадии заключения контракта, тогда как в настоящем деле в нарушение  вменяется изменений условий уже заключенного контракта.  

Прокурор в возражениях на кассационную жалобу оспорил  приведенные администрацией доводы.  

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции  по делу.  

Изучив материалы дела, проверив доводы жалобы, суд округа не находит оснований для ее удовлетворения. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, между  администрацией (заказчик) и ООО «ПМК» (подрядчик) заключен  муниципальный контракт № 29/2022 от 13.04.2022 (контракт) на  благоустройство общественных территорий. Сквер в с. Малокурильское, по  условиям которого подрядчик обязуется собственными и/или  привлеченными силами и средствами выполнить работы в объеме,  установленном сводным сметным расчетом, локальными сметными  расчетами (приложение № 2 к контракту), в соответствии с проектной  документацией, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ  (приложение № 3 к контракту), в полном соответствии с Техническим  заданием (приложение № 1 к контракту), и сдать заказчику в установленном  настоящим контрактом порядке, а заказчик, осуществляя функции в пределах  полномочий по контракту, обязуется принять и оплатить выполненные  работы в соответствии с условиями контракта.  

Цена контракта определяется по итогам аукциона и составляет 51 456 417,56 руб., в том числе НДС 20 %, является твердой, изменению 

не подлежит и остается неизменной на весь срок исполнения контракта,  включает стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения  работ (пункт 8.1 контракта).  

Оплата выполненных работ производится после выполнения работ в  соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ путем  перечисления на расчетный счет подрядчика средств бюджета в соответствии  с выставленным счетом на оплату. Оплата осуществляется в течение 15  рабочих дней на основании подписанного сторонами в Единой  информационной системе в сфере закупок электронного документа о  приемке (пункт 9.1 контракта).  

Работы по контракту должны быть выполнены в сроки, указанные в  Графике производства работ (приложение № 3), срок выполнения работ: с  01.06.2022 по 30.10.2022 (пункты 10.1, 10.2).  

Стороны 29.04.2022 заключили дополнительное соглашение № 2 к  контракту, пунктом 1.1 которого статья 8 дополнена пунктом 8.3 следующего  содержания:  

«8.3 Заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30 % от общей  цены настоящего Контракта, что составляет 15 436 925,27 рублей. Оплата  Заказчиком аванса осуществляется в течение 30 (тридцати) календарных  дней с даты передачи Подрядчиком Заказчику надлежащим образом  оформленного счета на оплату аванса. Зачет аванса, при частичной сдаче  работ, производится в размере 30% от стоимости выполненных работ за  отчетный период до его полного погашения».  

Прокурор, полагая, что в результате заключения дополнительного  соглашения изменено существенное условие контракта относительно  порядка оплаты работ для муниципальных нужд, что противоречит  требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, на основании статьи 52 АПК РФ  обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным пункта  1.1 дополнительного соглашения и возврате аванса.  

Удовлетворяя иск, суды руководствовались статьями 422, 432, 

766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями  1, 45, 95, 96, частью 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом  6 постановления Правительства РФ от 06.03.2023 № 348 «О приостановлении  действия абзаца четвертого подпункта «а» и подпункта «б» пункта 18  Положения о мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета и  установлении размеров авансовых платежей при заключении  государственных (муниципальных) контрактов в 2023 году», пунктом 9  Обзора, исходили из отсутствия доказательств того, что заключение  дополнительного соглашения и изменение порядка авансирования  произведено на основании пунктов 1 - 7 части 1 статьи 95 Федерального  закона № 44-ФЗ; из несоблюдения совокупности условий по части 65.1  статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, заключение ООО «ПМК»  договоров поставки с ООО «Карьер Охотский», ООО «Симост»,  

ООО «Сахагрострой» не свидетельствуют о наличии независящих от сторон  контракта обстоятельств, возникших при исполнении контракта и повлекших  его неисполнение; учитывали, что дополнительное соглашение заключено  спустя 15 дней после его заключения.  

Суды пришли к выводу о том, что изменение условий контракта  нарушает интересы публично-правового образования, связанные  

с необходимостью необоснованной предоплаты работ, не выполненных в  полном объеме, а также влечет нарушение принципов развития  добросовестной конкуренции, гласности и прозрачности размещения заказов,  

предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения  заказов.  

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки  каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке,  

а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе  тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом,  выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость,  если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены  законом.  

Признав недействительным пункт 1.1 дополнительного соглашения, 

в порядке реституции суды обязали ООО «ПМК» возвратить в бюджет  муниципального образования городской округ «Южно-Курильский  городской округ» неотработанный аванс по контракту в размере  

3 798 573,22 руб. 

Согласно пункту 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт  заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении  закупки или приглашением принять участие в определении поставщика  (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой,  окончательным предложением участника закупки, с которым заключается  контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим  Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или  приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика,  исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение  не предусмотрены.  

В соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  изменение существенных условий контракта при его исполнении  

не допускается, за исключением предусмотренных в данной норме  оснований. Изменение существенных условий контракта возможно  

не только по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 95 Федерального  закона № 44-ФЗ, но и по основанию, указанному в пункте 65.1 статьи 112  Федерального закона № 44-ФЗ.  

Администрация в качестве основания для заключения  дополнительного соглашения ссылается именно на часть 65.1 статьи 112  Федерального закона № 44-ФЗ и возникновение независящих от сторон  обстоятельств, влияющих на возможность исполнения контракта.  

В пункте 1 статьи 451 ГК РФ как общей нормы указано, что  существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при  заключении договора, является основанием для его изменения или  расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его  существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они  изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть,  договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на  значительно отличающихся условиях.  

Согласно части 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ (в  редакции на дату заключения дополнительного соглашения) по соглашению  сторон допускается изменение существенных условий контракта,  заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта  возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие  невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью  изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи  95 Федерального закона № 44-ФЗ на основании решения Правительства  Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной  власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при  осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской  Федерации, муниципальных нужд соответственно.  

Как установлено подпунктом «д» пункта 1 постановления  Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 «Об установлении порядка и случаев  изменения существенных условий государственных и муниципальных  контрактов, предметом которых является выполнение работ по  строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта  капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов  культурного наследия», при возникновении в ходе исполнения  государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является  выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту,  сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению  объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта  обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 году  допускаются следующие изменения существенных условий контракта:  установление условия о выплате аванса или об изменении установленного  размера аванса.  

В силу части 1.3 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  предусмотренные частью 1 настоящей статьи изменения осуществляются при  условии предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в  соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения  контракта, если такие изменения влекут возникновение новых обязательств  поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее  предоставленным обеспечением исполнения контракта, и если при  определении поставщика (подрядчика, исполнителя) требование обеспечения  исполнения контракта установлено в соответствии со статьей 96  Федерального закона № 44-ФЗ.  

В соответствии с частью 6 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ 

(в редакции на дату заключения дополнительного соглашения) в случае  установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования  обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения  устанавливается в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ  

в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте  контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати  

процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением  случаев, предусмотренных частями 6.1 - 6.2-1 настоящей статьи. При этом,  если:  

1) контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения  исполнения контракта устанавливается не менее чем в размере аванса, за  исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей части;  

2) аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной)  цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается  в размере аванса;  

3) в соответствии с законодательством Российской Федерации  расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому  сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается  заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта (от цены контракта  в случае, предусмотренном частью 6.2 настоящей статьи при заключении  контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального  закона № 44-ФЗ), уменьшенной на размер такого аванса.  

Государственным или муниципальным заказчиком как получателем  бюджетных средств предусмотренные частью 1 статьи 95 Федерального  закона № 44-ФЗ изменения могут быть осуществлены в пределах доведенных  в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации  лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта (часть 1.6  статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).  

Таким образом, возможность внесения изменений в контракт по  требованию исполнителя при возникновении независящих от сторон  обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в соответствии со  статьей 451 ГК РФ и частью 65.1 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ  требует совокупности условий: возникновение независящих от сторон  контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения;  предоставлено обязательное обеспечение контракта, имеется решение  уполномоченного органа, до заказчика доведены дополнительные лимиты  бюджетного финансирования.  

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции,  учитывал пункт 21.1 контракта, согласно которому размер обеспечения  составляет 3 % начальной (максимальной) цены контракта, что явно меньше  30 %. Дополнительных соглашений в данной части не заключено.  

При этом суд не принял во внимание, что пунктом 1.2  дополнительного соглашения от 29.04.2022 № 2 изменен абзац 1 пункта 21.1  статьи 21, установлено предоставление подрядчиком обеспечения в размере  15 436 925,27 руб., то есть 30 % от начальной (максимальной) цены  контракта. Обеспечение предоставляется до перечисления аванса.  

Суд округа учитывает и наличие в материалах дела постановления  администрации от 29.04.2022 № 675 «Об изменении существенных условий  муниципального контракта от 13.04.2022 № 29/2022 «Благоустройство  общественных территорий. Сквер в с. Малокурильское».  

Однако данные обстоятельства не влияют на результат рассмотрения  дела в отсутствие иных обстоятельств, необходимых в совокупности для  изменения существенных условий контракта на основании части 65.1 статьи  112 Федерального закона № 44-ФЗ.  

Так, апелляционным судом установлено, что при принятии решения о  заключении дополнительного соглашения рабочая группа администрации  руководствовалась заключенными подрядчиком с контрагентами договорами  поставки/купли-продажи с учетом дополнительных соглашений и условиями  о предоплате 100 %. Вместе с тем, два договора поставки от 01.01.2021 и  

от 16.09.2021 заключены до заключения контракта. Дополнительное  соглашение к договору поставки строительных материалов № 1178  

от 01.01.2021 заключено 01.04.2022 до заключения контракта. 

Согласно пункту 3.2 договора купли продажи от 28.04.2022  предоплата 100 % за товар производителя путем перечисления денежных  средств на счет, указанный поставщиком. При этом срок выполнения работ  по контракту составляет с 01.06.2022 по 30.10.2022, из чего следует, что  подрядчику и в первой редакции договора пришлось бы самостоятельно  оплачивать щебень, поскольку срок контракта явно превышает  

30 календарных дней. 

Суд округа обращает внимание и на то, что в письме от 28.04.2022  

 № 92 подрядчик просит заказчика изменить существенные условия контракта  о порядке оплаты в связи с текущей экономической ситуацией,  установлением ключевой ставки 17 %, увеличением стоимости материальных  ресурсов, переходом поставщиков на условия полной предоплаты товаров  для фиксирования цены продажи, увеличение налоговой нагрузки на 25 % по  сравнению с 2021 годом.  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к  выводу о том, что подрядчику до даты заключения контракта было известно  обо всех обстоятельствах, на которые оно ссылалось в письме к  администрации в обоснование изменения порядка оплаты.  

Судами по результатам оценки доказательств не установлено  возникновение независящих от сторон контракта обстоятельств, что  необходимо для изменения условий контракта. Оснований для несогласия с  данным выводом округа не имеется.  

Довод жалобы об отсутствии разъяснений относительно того, что  следует считать независящими от сторон контракта обстоятельствам, и их  определении в каждой конкретной ситуации, выводы судов не опровергает,  так как выражает несогласие с оценкой доказательств судами. Квалификация  

в каждом конкретном случае обстоятельства в качестве независящего от  сторон и влияющего на возможность исполнения контракта является  прерогативой судов первой и апелляционной инстанций. Переоценка  доказательств в полномочия суда округа не входит.  

В этой связи приведенные в кассационной жалобе обстоятельства  сложившейся логистики и транспортной удаленности, необходимости  получения кредитов по причине внесении предоплаты 100 % для поддержки  экономического сектора, а также ссылки на договоры поставки в суде  кассационной инстанции не могут быть квалифицированы как основание для  изменения существенных условий контракта в соответствии с частью 65.1  статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ, так как не относятся к  обстоятельствам, влекущим невозможность исполнения контракта. Ссылка в  жалобе на указанные обстоятельства также отклоняется с учетом пункта 2.2  контракта, согласно которому подрядчик обязуется собственными и/или  привлеченными силами и средствами выполнить работы.  

Законодательство о контрактной системе не предусматривает  механизм изменения существенных условий контракта как имеющий целью  поддержку экономического сектора, но как направленный на реализацию  целей и принципов закупочной системы для государственных и  муниципальных нужд.  

Иные доводы жалобы не способны повлечь отмену судебных актов.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.07.2023, постановление Пятого арбитражного  апелляционного от 25.08.2023 по делу № А59-1597/2023 Арбитражного суда  Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи Г.А. Камалиева  

 Д.Г. Серга