АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-36576/18

02 апреля 2019 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   25 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен            02 апреля 2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Димитриева М.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону, третьи лица: администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону, администрация города Ростова-на-Дону о признании отказа в заключение договора о размещении НТО без проведения торгов незаконным, 

при участии: от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности, ФИО3, директор; от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности; от третьих лиц: от администрации города Ростова-на-Дону: ФИО5, представитель по доверенности; от администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону: не явился, извещен. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее – заинтересованное лицо, департамент) о признании отказа в заключение договора о размещении нестационарного торгового объекта площадью 12 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, без проведения торгов незаконным, об обязании подготовить проект договора размещения нестационарного торгового объекта площадью 12 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...> в течение 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону, администрация города Ростова-на-Дону. 

Представители заявителя требования поддержали в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в удовлетворении заявленных требований возражал. 

Представитель третьего лица - администрации города Ростова-на-Дону в удовлетворении заявленных требований возражал. 

Третье лицо - администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом. 

Судом установлены следующие фактические обстоятельства по делу.

01.03.2011 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее – ДИЗО) и обществом с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» (далее заявитель, общество) был заключен договор № 32907 аренды земельного участка, площадью 21 кв.м. с кадастровым номером 61:44:021021:0138, имеющего адресный ориентир: 

<

...>. На момент обращения общества с заявлением. Вышеуказанный договор был прекращен по соглашению сторон от 26.10.2016. Земельный участок был возвращен ДИЗО.

В 2018 году общество обратилось в ДИЗО с заявлением о заключении с ним договора о размещении НТО на ранее занимаемом по договору аренде месте, но с иной (уменьшенной) площадью – 12 кв.м. (в связи с внесением изменений в Схему размещения НТО в части площади объекта) без торгов.

ДИЗО письмом от 13.08.2019 № 59-30-17889/12 отказало обществу в заключении с ним договора о размещении НТО. 

Полагая отказ органа публичной власти незаконным, общество обратилось с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив доказательства на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего. 

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса РФ (далее-ЗК РФ),  использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута в случае размещение нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Как установлено пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ, размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, по общему правилу необходимости в заключении какого-либо договора о размещении нестационарного торгового объекта (далее – НТО) не требуется.

В силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Постановление Администрации г. Ростова н/Д от 31.12.2015 N 1379 (ред. от 24.04.2018) "Об утверждении Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону" включило  в Схему в пункте 1947.1 земельный участок, площадью 12 кв.м., адрес – Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 108 для размещения НТО в целях оказания услуг общественного питания. Срок осуществления торговой деятельности в месте размещения нестационарных торговых объектов определен – 5 лет со дня заключения договора о размещении НТО. Дата включения в схему – 24.04.2018.

Как установлено пунктом 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

На момент рассмотрения настоящего дела испрашиваемое место включено в Схему размещения НТО, назначение НТО, площадь земельного участка для его размещения и адрес соответствует испрашиваемым.

Несмотря на то, что федеральный законодатель не предусмотрел необходимости заключения каких-либо договоров о размещении НТО, Ростовская область в силу положений пункта 1 статьи 2 ЗК РФ в дополнение к существующему регулированию ввела дополнительные нормы земельного права.

Основным региональным нормативным актом в этой сфере является  Постановление Правительства РО от 18.09.2015 N 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена".

Пункт 2.1. данного постановления предусматривает,  размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении нестационарного торгового объекта (далее - договор о размещении). Случаи, когда размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении, устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Данная норма в части возможности заключения договора аренды земельного участка вступает в прямое противоречие с федеральным законодательством (противоречит положениям главы V.6 ЗК РФ) и в силу положений части 2 статьи 13 АПК РФ применению не подлежит.

В части возможности заключения договора о размещении НТО вышеуказанный региональный нормативный акт федеральному законодательству не противоречит, поскольку лишь вводит дополнительное оформление основания возникновения права на размещения НТО.

Пункт 2.2 данного регионального постановления определяет порядок заключения договором о размещении НТО. Региональный нормативный акт предусматривает следующий порядок.

Договоры о размещении заключаются по итогам проведения торгов. Без проведения торгов договоры о размещении заключаются в случаях: 2.2.1. Размещения на новый срок нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по ранее заключенному договору о размещении (пп. 2.2.1 в ред. постановления Правительства РО от 01.11.2017 N 743) 2.2.1.1. Размещения нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 г. (пп. 2.2.1.1 введен постановлением Правительства РО от 06.10.2016 N 690; в ред. постановления Правительства РО от 01.11.2017 N 743)

Таким образом, региональный законодатель предусмотрел две процедуры заключения договора о размещении НТО – на торгах (конкурсная процедура) и без торгов (внеконкурсная процедура).

По общему правилу заключения договора о размещении НТО осуществляется на торгах. Данный вид процедуры обоснован необходимостью с одной стороны – предоставить всем желающим равные возможности размещения НТО и ведения предпринимательской деятельности, а с другой стороны – предоставить публичной власти, действующей в интересах населения соответствующего образования возможности выбора тех претендентов, которые предложат лучшие условия.

Смысл же внеконкурсных процедур заключается в предоставлении добросовестным предпринимателям, исполняющим обязанности по договору продлить договорные отношения с публичным образованием  и продолжать предпринимательскую деятельность на соответствующем месте. Во внеконкурсной процедуре заинтересован и публичный собственник, поскольку в этой ситуации сохраняется положительно зарекомендовавший себя пользователь. В то время как новый претендент не имеет той деловой репутации в правоотношении по предоставлению мест для размещения НТО.

 Для заключения договора о размещении НТО без торгов, претендент должен отвечать двум критериям: 1) претендент исполнил свои обязательства, вытекающие из ранее заключенного договора; 2) с данным претендентом ранее уже был заключен договор о размещении НТО либо договор аренды земельного участка (до 01 марта 2015 года, когда возможность заключения таких договоров аренды была утрачена в связи с изменением федерального законодательства).

В рамках настоящего дела установлено, что между заявителем и публичным образованием ранее был заключен договор аренды земельного участка до 01 марта 2015 года, условия договора в части внесения арендной платы надлежащим образом были исполнены, иных нарушений условий договора заявитель не допускал.

ДИЗО в обоснование своей правовой позиции ссылается на изменение площади земельного участка, предназначенного для размещения НТО в сторону уменьшения, по сравнению с той площадью, которая использовалась заявителем для размещения НТО ранее.

Данный довод ДИЗО суд отклоняет как основанный на ошибочном толковании действующего законодательства.

 Ни Земельный кодекс РФ, ни   Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", ни Постановление Правительства РО от 18.09.2015 N 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" не предусматривают такого основания для отказа в размещении НТО, в заключение договора о размещении НТО как уменьшение площади земельного участка, предназначенного для размещения НТО в Схеме, по сравнению с той площадью, которая была установлена в ранее заключенном договоре с претендентом.

Правовое последствие уменьшение площади заключается лишь в том, что лицо, с которым будет заключен договор о размещении НТО не вправе устанавливать НТО большей площади, либо обязано изменить размеры своего НТО до площади, установленной в Схеме.

В рамках настоящего дела, заявитель не возражает, что площадь использования не будет превышать 12 кв.м.

Кроме того, ДИЗО полагает, что преимущественным правом на заключения договора о размещении НТО без торгов обладает только то лицо, которое заявило о намерении воспользоваться преимущественным правом до прекращения предыдущего договора. Общество же обратилось уже после прекращения договора и освобождении земельного участка, что, по мнению ДИЗО, исключает применение положений пункта 2.2.1.1. Постановления Правительства РО от 18.09.2015 N 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена".

Данный довод ДИЗО является ошибочным.

Приводя данный довод, ДИЗО основывается на положениях пункта 1 статьи 621 ГК РФ. Однако данная норма права к отношениям сторон не подлежит применению. Указанная норма имеет ограничительное применение и касается исключительно реализации преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок.

В данном случае в силу прямого указания закона (глава V.6 ЗК РФ) земельные участки для размещения НТО в аренду не предоставляются. Размещения НТО осуществляется в отсутствии договора. Поскольку договор о размещении НТО, который предусмотрен региональным законодательством, лишь оформляет отношения по размещению НТО, с точки зрения правовой природы не обладает свойствами договора аренды, к такому договору положения пункта 1 статьи 621 ГК РФ не подлежат применению даже по аналогии.

Действующее земельное законодательство, законодательство об организации торговой деятельности, региональное законодательство о размещении НТО не ограничиваются право на заключения договора о размещении НТО сроком реализации данного права. По смыслу действующего законодательств, претендент вправе подать заявление о заключении с ним нового договора о размещении НТО, как до прекращения прежнего договора, так и после его прекращения. Иное толкование противоречит положениям статьи 19 Конституции России, статьи 1 ГК РФ и является недопустимым.

Кроме того, суд полагает, что настоящее решение не противоречит постановлению Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 марта 2019 года по делу № А53-12116/2017 по следующим основаниям.

Предметом спора в рамках дела освобождение земельного участка, площадью 49 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0021021:139 с видом разрешенного использования «для использования под павильон по приему заказов на изготовление автоматических ворот и дверей» в связи с прекращением договора аренды данного земельного участка.

В рамках настоящего дела рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ отказа в заключении договора о размещении НТО, место размещения – площадь 12 кв.м., НТО общественного питания (в соответствии с действующей Схемой). Ранее занимаемый земельный участок с кадастровым номером 61:44:0021021:138

Предметы спора являются  не тождественными, земельные участки не тождественны. 

Помимо этого, суд кассационной инстанции в постановлении  от 15 марта 2019 года поддерживая позицию суда первой инстанции об освобождении земельного участка указал, что отсутствие заключенного договора о размещении НТО и отсутствие изменения в Схеме (в части специализации спорного объекта) препятствует защите права общества на сохранения владения спорным земельным участком. В рамках настоящего дела, судом установлено, что изменения в Схему размещения НТО внесены, специализация объекта изменена на услуги общественного питания, площадь объекта скорректирована.

Таким образом, суд кассационной инстанции не допуская сохранения владения соседним земельным участком, исходил из иных, установленных нижестоящими судами фактических обстоятельств. 

В рамках настоящего дела, судом установлены иные фактические обстоятельства: земельный участок с кадастровым номером 61:44:0021021:138 изначально предоставлялся в аренду для размещения под торговый павильон, с момента заключения договора НТО был предназначен для оказания услуг общественного питания; в действующей Схеме размещения НТО соответствующий адрес включен.

Таким образом, выводы, сделанные в рамках дела № А53-12116/2017 в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не являются преюдициальными.

При установленных обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению. 

Отказ в заключение договора о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, выраженный в письме Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 13.08.2018 № 59-30-17889/12 полежит признанию незаконным как противоречащий положениям Земельного кодекса РФ.

В силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ,  в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться: указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, определение последствий признания действий противоречащими закону является прерогативой суда. При этом последствия признания тех или иных действий органа публичной власти незаконными, определяются с учетом существа принимаемого решения. 

С учетом изложенного, суд обязывает Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону в десятидневный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения суда заключить с обществом с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> договор о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, путем направления обществу с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» проекта данного договора, составленного и подписанного Департаментом имущественно-земельный отношений города Ростова-на-Дону.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ и возложены на орган публичной власти как на проигравшую сторону.

Руководствуясь статьями 110, 167-176,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным как противоречащий Земельному кодексу Российской Федерации отказ в заключение договора о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, выраженный в письме Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 13.08.2018 № 59-30-17889/12.

Обязать Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону в десятидневный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения суда заключить с обществом с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> договор о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, путем направления обществу с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» проекта данного договора, составленного и подписанного Департаментом имущественно-земельный отношений города Ростова-на-Дону.

Взыскать с  Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяМ.А. Димитриев