АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-11257/2016

г. Йошкар-Ола

19» февраля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 февраля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 19 февраля 2018 года

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Баженовой А.Н.

при ведении протокола и аудиозаписи заседания 

секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «АстраКапитал Групп» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Связь-М» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании пеней и обязании устранить недостатки работ

третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Сеть Сервис Энерго»

с участием представителей:

от истца – ФИО2 по доверенности, ФИО3 по доверенности, 

от ответчика – ФИО4 по доверенности, ФИО5 по доверенности, 

от третьего лица – ФИО4 по доверенности, ФИО5 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «АстраКапитал Групп», обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Связь-М» пеней в размере 1 710 381 руб. 35 коп. и об обязании демонтировать трубку под оптоволоконный кабель.

В исковом заявлении и дополнениях к нему изложены доводы о нарушении ответчиком условий договора от 28.08.2008 о сроке выполнения работ, а также отступлении подрядчика от технической документации, в результате чего им проложена не предусмотренная проектом защитная полиэтиленовая трубка рядом с трубкой истца.

Требования заказчика обоснованы правовыми ссылками на статьи 309, 310, 702, 708, 723, 725, 755-756 ГК РФ (т.1 л.д. 8, 132-134, т.2 л.д. 80-84, 131-135, т.4 л.д. 56-60, 90-94, т.5 л.д. 1-5).

Истец в судебном заседании поддержал заявленные требования и пояснил, что неустойка рассчитана им от стоимости второго этапа работ по участку п.Сурок-г.Казань на основании положений договора подряда. Укладка второй трубки не санкционирована заказчиком и не предусмотрена проектом и договором, законность владения третьим лицом защитной трубкой не доказана (протокол и аудиозапись заседания).

Ответчик, общество «Связь-М», в судебном заседании и отзыве на иск возражал против заявленных требований и пояснил, что по договору подряда от 28.08.2008 им не завершено выполнение работ по третьему этапу - на участке г.Волжск-г.Казань, остальные этапы выполнены. По утверждению подрядчика, просрочка сдачи результата работ возникла по вине заказчика, поскольку им не предоставлено разрешение на выполнение земляных работ, без которых невозможно продолжать строительство, а также не оплачены проектные работы и не внесена полная предоплата за второй этап работ.

Против требования о демонтаже трубки общество возражало и указало, что истец был извещен о том, что прокладываемая волоконно-оптическая линия связи (далее - ВОЛС) проходит рядом с ВОЛС, принадлежащей обществу «Сеть Сервис Энерго». Заказчик вправе предъявить возражения только по качеству работ, выполненных подрядчиком, но не третьими лицами. Участник спора указал, что параллельное расположение нескольких ВОЛС не влияет на качество связи истца.

Также ответчик заявил, что судебная экспертиза, проведенная обществом «Связьстрой», не отвечает предъявляемым законодательством требованиям и не может быть допустимым доказательством по делу (т.2 л.д. 1-3, т.3 л.д. 87-89, 126-127, т.4 л.д. 114-116, протокол и аудиозапись заседания)

Третье лицо, общество «Сеть Сервис Энерго», в судебном заседании поддержало позицию ответчика и пояснило, что требование о демонтаже трубки заявлено истцом в отношении его имущества, поэтому не может быть удовлетворено за счёт ответчика. Общество заявило, что заказчику было известно о прохождении его сети параллельно ВОЛС общества «Сеть Сервис Энерго», что подтверждается проектной документацией (т.2 л.д. 102, протокол и аудиозапись заседания).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства и выслушав объяснения участников дела, арбитражный суд считает необходимым удовлетворить иск частично по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что 28 августа 2008 года истцом, обществом с ограниченной ответственностью «АстраКапитал Групп» (заказчиком), и ответчиком, обществом с ограниченной ответственностью «Связь-М» (подрядчиком), заключен в письменной форме договор № 085/06СМ/23, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по титулу: «Строительство ВОЛС направления г.Йошкар-Ола- пгт.Сурок- г.Волжск- г.Казань» (под ключ), с выполнением следующих видов работ: разработка и согласование со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации, оформление актов выбора земельных участков и получения постановлений районных администраций, поставка оборудования и материалов, выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией (пункт 1.1 в редакции дополнительного соглашения №4 от 28.05.2012). Заказчик обязался принять и оплатить результат работ (т.1 л.д. 15-20).

Стоимость работ согласована сторонами в пунктах 2.1 и 2.3 договора в размере 52 785 000 рублей, носит предварительный характер и может корректироваться по результатам проектно-изыскательских работ.

Дополнительными соглашениями № 1 от 07.07.2009, № 2 от 01.10.2009, № 3 от 26.07.2010, № 4 от 28.05.2012 и № 5 от 19.12.2013 вносились дополнения в договор относительно предмета договора, сроков выполнения, порядка оплаты и сдачи результатов работ.

При заключении договора сторонами достигнуто соглашение по всем условиям, названным в ГК РФ в качестве существенных и необходимых для договора строительного подряда (статьи 432, 740 ГК РФ). Соглашение оформлено путем составления одного документа в редакции дополнительных соглашений с приложениями, имеющими силу его неотъемлемых частей, от имени сторон подписан уполномоченными лицами (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), поэтому договор как консенсуальная сделка вступил в силу и стал обязательным для его участников (статьи 425, 433 ГК РФ).

Заключенное сторонами соглашение по существенным условиям является договором строительного подряда, по которому в соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, договор от 28.08.2008 признается арбитражным судом заключенным, поскольку соответствует требованиям гражданского законодательства о форме, предмете, сроке и цене. Недействительность или незаключенность договора не оспаривалась сторонами в судебном порядке.

Правоотношения участников сделки регулируются гражданско-правовыми нормами о строительном подряде, содержащимися в статьях 740 - 757 ГК РФ, а также общими правилами о подряде (пункт 2 статьи 702 ГК РФ). Из договора в силу пункта 2 статьи 307 ГК РФ возникли взаимные обязательства сторон. 

При этом каждая из сторон считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать (пункт 2 статьи 308 ГК РФ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По смыслу статьи 702 ГК РФ подрядчик может считаться исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий.

В силу пункта 3.2 договора календарные сроки выполнения работ определены графиком производства работ (Приложение № 3), начало работ – с даты подписания договора, окончание работ – 360 дней после начала работ.

Графиком выполнения работ было предусмотрено строительство ВОЛС в два этапа: 1 этап – участок г.Йошкар-Ола- п.Сурок, 2 этап – п.Сурок- г.Казань. Дополнительным соглашением № 4 от 28.05.2012 общий срок окончания работ установлен на декабрь 2012 года (т.1 л.д. 22, 31-35).

Дополнительным соглашением № 5 от 19.12.2013 стороны выделили в составе второго этапа работ участки: п.Сурок- г.Волжск общей стоимостью 22 604 632 рублей, г.Волжск- г.Казань стоимостью 12 170 368 рублей и стоимость проектных работ участка п.Сурок- г.Волжск- г.Казань стоимостью 5 590 000 рублей в том числе НДС. Также согласованы новые сроки выполнения работ на участках. Исходя из уточненного графика производства работ, результат работ по второму этапу подлежал сдаче заказчику 30.04.2014 (т.1 л.д. 37-38).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Тем самым приемка работ должна осуществляться на основании акта приемки, подписанного заказчиком и подрядчиком, или может быть оформлена иным документом, удостоверяющим приемку и подтверждающим принятие исполнения (статья 408 ГК РФ).

Первый этап работ по направлению г. Йошкар-Ола- п.Сурок выполнен подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке формы КС-2 № 02-01-01/1, № 02-01-02/1, № 02-01-03/1, № 02-01-04/1, № 02-01-05/1, № 02-01-06/1, № 02-01-07/1, № 02-01-08/1, № 02-01-09/1 от 3 июня 2010 года и справками формы КС-3 на общую сумму 12 420 000 рублей (т.2 л.д.4-36).

Второй этап выполнен частично: результат работ по участку п. Сурок- г.Волжск сдан по акту от 19 декабря 2013 года, стоимость работ по актам формы КС-2 № 1-5 от 19.12.2013 и справкам КС-3 составила 22 604 632 рубля (т.1 л.д. 138-159, т.2 л.д 37-61). Также завершены проектные работы на участке ВОЛС по направлению п. Сурок-г. Волжск на сумму 5 590 000 рублей, что подтверждается экспертными заключениями ФГБУ Центра МИР ИТ от 5 и 6 марта 2015 года и актами от 10 июня 2016 года (т.2 л.д. 62-73, т.3 л.д. 129-130). 

Акты приемки подписаны заказчиком и скреплены печатью. В установленном законом порядке действительность актов не оспаривалась, факт выполнения работ подтвержден сторонами в судебном заседании. Акты приемки подрядных работ признаются арбитражным судом по правилам статей 65 и 71 АПК РФ достоверными доказательствами. 

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьями 314, 709, 711, 746 ГК РФ и разделом 2 договора в редакции дополнительного соглашения №2 к нему у заказчика возникло встречное обязательство оплатить выполненные подрядчиком работы.

В графике финансирования к дополнительному соглашению №5 от 19.12.2013 стороны отразили, что заказчиком оплачено по 1 этапу 12 420 000 рублей, аванс по 2 этапу п.Сурок- г.Волжск- г.Казань оплачен в размере 32 476 350 рублей, всего – 44 896 350 рублей (т.1 л.д. 39). Внесение оплаты в указанной сумме подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями за период с 25.05.2010 по 11.11.2013 на общую сумму 44 896 350 рублей (т.3 л.д. 140-150, т.4 л.д. 1-18).

Таким образом, судом установлено, что истцом полностью исполнено обязательство по оплате выполненных работ по первому этапу и по внесению аванса за второй этап, что зафиксировано сторонами в приложении №2 к дополнительному соглашению №5 от 19.12.2013 – графике финансирования.

Однако работы на участке г.Волжск- г.Казань второго этапа подрядчиком не выполнены.

Арбитражным судом отклоняется довод ответчика о просрочке внесения заказчиком аванса за строительно-монтажные работы второго этапа в сумме 196 405 руб. 50 коп. и оплаты проектных работ в размере 4 583 800 руб.

Так, общество «Связь-М» в обоснование своей позиции ссылается на пункт 3.3 договора подряда, согласно которому в случае задержки оплат заказчиком любых сумм, указанных в графике финансирования работ, подрядчик имеет право на увеличение сроков выполнения работ на количество дней задержки.

Между тем пунктом 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 4 от 28.05.2012 окончательная оплата выполненных проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ производится в срок не позднее 20 банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета подрядчиком при условии, что сторонами подписан акт о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по развернутым унифицированным формам КС-2, КС-3, акт приемки законченного строительством объекта (типовая межотраслевая форма КС-11) и акт сверки взаимных расчетов.

Заказчик оплатил аванс по второму этапу полностью, что подтверждается исследованными судом доказательствами: приложением №2 к дополнительному соглашению №5 от 19.12.2013 (графиком финансирования) и платежными поручениями (т.1 л.д. 39, т.3 л.д. 140-150, т.4 л.д. 1-18). Просрочка исполнения денежного обязательства обществом «АстраКапитал Групп» не допущена, окончательный результат работ подрядчиком не передан, названные в пункте 2.1 договора акты сторонами в полном объеме не подписаны. Обязанность по оплате проектных работ также предусмотрена соглашением сторон при условии, что сторонами подписаны соответствующие акты.

Тем самым, из анализа представленных сторонами документов можно сделать вывод о неоплате страховых взносов в сумме 196 405 руб. 50 коп., поскольку все платежи за период с 25.05.2010 по 11.11.2013, в том числе по платежному поручению №178 от 16.08.2012, участники договора отнесли к оплате работ за первый этап и аванса за второй этап, несмотря на назначение платежа.

При этом исходя из буквального толкования условий договора подряда от 28.08.2008 страховые взносы не входят в график финансирования (в приложении №2 к дополнительному соглашению №5 от 19.12.2013 не названы) и оплачиваются в порядке, установленном сторонами в пункте 6.7 договора. Между тем следует учитывать, что согласно пункту 3.3 договора подрядчик имеет право на увеличение сроков выполнения работ в случае задержки оплат сумм, указанных в графике финансирования работ.

Возражений по оплате работ у подрядчика за период с декабря 2013 года до принятия искового заявления к производству (31.01.2017) не возникало, претензии заказчику с требованием об оплате долга и аванса не направлялись.

Таким образом, истец исполнил денежное обязательство по оплате работ надлежащим образом в соответствии с условиями заключенного договора, поэтому у него возникло право требовать от подрядчика выполнения работ в установленный срок.

Общество «Связь-М» утверждало, что работы на третьем участке г.Волжск- г.Казань не могли быть выполнены по причине отсутствия разрешения на производство земляных работ в г. Казани.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд также оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Постановлением Исполнительного комитета муниципального образования города Казани Республики Татарстан от 06.09.2010 № 7946 утвержден Административный регламент предоставления Муниципальным учреждением «Управление административно-технической инспекции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» муниципальной услуги по регистрации, оформлению, выдаче и продлению разрешений (ордеров) на производство земляных работ, связанных с нарушением элементов наружного благоустройства. В силу пункта 2.4 регламента получателями муниципальной услуги являются физические и юридические лица (заказчики). Для оформления ордера на производство работ получатель муниципальной услуги не менее чем за 14 календарных дней до начала производства работ подает в Управление заявление по форме и прилагает, в том числе, заверенные копии учредительных документов производителя работ, заказчика, документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего заявку от имени заказчика, производителя работ и организации, восстанавливающей благоустройство и иные документы.

Изучив материалы дела, арбитражный суд приходит к выводу, что ордер на выполнение земляных работ в г. Казани №2744 был получен сторонами 02.10.2015 на период с 03.10.2015 по 03.12.2015 (т.4 л.д. 104). Кроме того, из электронной переписки сторон следует, что ордер имелся и в октябре 2013 года, поскольку ответчик извещал подрядчика об окончании срока его действия (т.5 л.д. 17). Заказчик принял необходимые меры для продления срока действия ордера №2744: направил заявление в адрес подрядчика и Исполнительного комитета г. Казани, график производства работ, гарантийные обязательства и доверенности для оформления ордера, поскольку процедура выдачи разрешения предусматривает наличие заявления от обеих сторон. Электронной перепиской сторон и квитанциями о вручении подтверждается, что подрядчик получил документы (т.4 л.д. 64-67, т.5 л.д. 7-15).

Тем самым истец со своей стороны совершил действия для получения (продления) разрешения на производство земляных работ и взаимодействовал с ответчиком при составлении заявления на получение ордера. Материалами дела установлено, что ордер на работы имелся, однако в период с 2014 года по 2017 год подрядчик не выполнял строительные работы. Неисполнение заказчиком встречных обязанностей, позволяющих подрядчику увеличить сроки выполнения работ, судом не установлено.

Таким образом, вопреки требованиям статей 702, 708 ГК РФ и условиям договора работы срок выполнения работ по участку г.Волжск- г.Казань второго этапа нарушен. Исходя из графика выполнения работ к дополнительному соглашению № 5 от 19.12.2013, окончательный результат работ должен быть передан заказчику в конце апреля 2014 года. Однако согласно актам приемки выполненных работ, объект до настоящего момента не сдан заказчику.

Письмом № 69 от 22.08.2017 истец уведомил ответчика о расторжении договора подряда № 085/06СМ/23 от 28.08.2008 в связи с нарушением сроков выполнения работ. Письмо получено подрядчиком 29.08.2017, что подтверждается почтовым уведомлением (т.4 л.д. 98-99).

Действующим законодательством предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик допустил просрочку исполнения обязательства, в связи с чем должен нести ответственность за несвоевременную передачу результата выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 9.2 договора подряда за несоблюдение срока окончания работ и сдачи результата работ заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости этапа работ.

Истец предъявил требование о взыскании с подрядчика неустойки в размере 1 710 381 руб. 35 коп. за период с 01.05.2014 по 12.08.2016 (т.1 л.д. 8). При этом заказчик настаивал на том, что расчет необходимо производить исходя из общей стоимости второго этапа работ в размере 34 207 627 руб. 13 коп.

Ответчик полагал, что неустойку следует рассчитать только по невыполненному участку работ г. Волжск-г. Казань стоимостью 12 170 368 рублей, так как претензий по поводу выполнения работ и их оплаты по иным участкам не имеется.

Позиция ответчика соответствует нормам права, поскольку действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели. 

Исследовав представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что договором № 085/06СМ/23 от 28.08.2008 в редакции дополнительных соглашений определены промежуточные сроки выполнения работ (в графике производства работ), материалами дела подтвержден факт просрочки работ только по части второго этапа - по участку г. Волжск- г. Казань, стоимость которого определена дополнительным соглашением №5 в размере 12 170 368 рублей. Однако истец начисляет неустойку на сумму полной стоимости второго этапа в размере 34 207 627 руб. 13 коп. без учета выполненных и принятых работ.

Начисление неустойки на общую сумму работ по участкам п.Сурок- г.Волжск и г.Волжск - г.Казань без учета надлежащего исполнения части работ (участок п.Сурок- г.Волжск) противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ (правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013).

Нарушенное право истца подлежит судебной защите с вынесением решения арбитражного суда о принудительном взыскании с ответчика суммы санкции (статьи 11, 12 ГК РФ).

Тем самым, с ответчика подлежит взысканию неустойка за просрочку выполнения работ за период с 01.05.2014 по 12.08.2016 в сумме 608 518 руб. 40 коп., рассчитанная исходя из 5% от стоимости невыполненных работ по участку г. Волжск- г.Казань (12 170 368 * 5%).

Требование истца об обязании подрядчика демонтировать трубку под оптоволоконный кабель удовлетворению не подлежит в силу следующего.

Общество «АстраКапитал Групп» считает, что в выполненных обществом «Связь-М» работах обнаружены скрытые недостатки в виде прокладки второй защитной полиэтиленовой трубки, которая не предусмотрена договором подряда и проектной документацией к нему.

Возражения ответчика основаны на том, что прокладка линии связи истца параллельно трубке третьего лица, общества «Сеть Сервис Энерго», была предусмотрена проектной документацией и техническими условиями. ВОЛС истца исправна и пригодна к использованию, претензий к качеству не предъявлялось.

Доводы ответчика соответствуют нормам права и представленным в материалы дела доказательствам.

Действительно, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Проектно-сметной документацией и договором строительного подряда от 28.08.2008 года предусмотрено строительство для нужд ООО «АстраКапитал Групп» одной ВОЛС по направлению г. Йошкар-Ола - г. Казань.

09.10.2008 обществом «Сеть Сервис Энерго» истцу и ответчику выданы технические условия №32/И на проектирование, строительство и эксплуатацию ВОЛС направления г.Йошкар-Ола- п.Сурок- г.Волжск- г.Казань, в которых указано, что ВОЛС заказчика будет следовать параллельно линии связи общества «Сеть Сервис Энерго», при проектировании и дальнейшем строительстве необходимо предпринять меры по предупреждению ВОЛС и КЛС, скрытых в грунте, допускается прохождение проектируемой ВОЛС в пределах охранной зоны существующих ВОЛС и КЛС общества «Сеть Сервис Энерго» при условии соблюдения минимально допустимых расстояний, определяемых отраслевыми строительными нормами на монтаж сооружений связи (т.1 л.д. 136-137).

Третьим лицом в материалы дела представлен договор № 03/12-12ЙК от 16.01.2008, заключенный ФИО5 (заказчиком) и обществом «Связь-М» (подрядчиком) на производство работ по строительству ВОЛС на участке г. Йошкар-Ола- п.Сурок- г.Волжск- г.Казань по территории Республики Марий Эл и Республики Татарстан. Соглашением от 01.10.2008 ФИО5 передал обществу «Сеть Сервис Энерго» права и обязанности по договору № 03/12-12ЙК. Актом за декабрь 2009 года подтверждено выполнение работ по участку п. Сурок-г. Волжск (т.4 л.д. 134-149).

Таким образом, линия связи, которую требует демонтировать истец, принадлежит третьему лицу.

Согласно нормам права, содержащимся в главе 37 ГК РФ, и положениям договора подряда № 085/06 СМ от 28.08.2008 года, у заказчика при строительстве для него ВОЛС не возникают права в отношении имущества третьих лиц, подрядчик не вправе без согласия третьих лиц при строительстве ВОЛС пользоваться имуществом, повреждать или уничтожать имущество третьих лиц, в том числе по требованию заказчика.

Претензии по качеству выполненных работ по договору строительного подряда № 085/06 СМ от 28.08.2008 года могут быть предъявлены обществом «АстраКапитал Групп» подрядчику только в отношении ВОЛС, построенной для истца.

По ходатайству сторон арбитражным судом была назначена судебная комплексная экспертиза для определения объемов выполненных работ и наличия второй трубки, проведение которой поручено экспертам ООО «Связь Строй» ФИО6, ФИО7 и ФИО8. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1) Соответствует ли объем фактически выполненных обществом «Связь-М» работ на участке «п. Сурок – г. Волжск» проектно-сметной документации к договору подряда от 28.08.2008? 

2) Соответствуют ли фактически выполненные обществом «Связь-М» работы на участке «п. Сурок – г. Волжск» условиям договора подряда от 28.08.2008 и рабочей документации, а также требованиям нормативно-правовых актов, нормам и правилам действовавшего в период с 2008 по 2013 год законодательства РФ? 

3) Имеется ли в смотровых кольцах ООО «АстраКапитал Групп», построенных обществом «Связь-М» на участке «п. Сурок – г. Волжск» в соответствии с проектной документацией, посторонняя защитно-полиэтиленовая труба (ЗПТ), не предусмотренная проектом?

4) При обнаружении второй трубки ЗПТ в одной траншее, предоставить техническое заключение о возможности или невозможности прокладки новой трубки рядом с существующей без её повреждения, а также о возможности одновременной прокладки двух трубок кабелеукладчиком в одну траншею.

5) Влияет ли на качество связи и (или) техническую и иную эксплуатацию ВОЛС возводимой для ответчика взаимное расположение существующих ВОЛС на существующем расстоянии друг от друга?

В результате исследования части объекта эксперты определили, что объем выполненных работ соответствует проектно-сметной документации к договору подряда от 28.08.2008 и подтверждается представленными актами сдачи-приемки работ по форме КС-2. Экспертная комиссия установила, что в траншею уложены два кабеля ВОЛС в защитных полиэтиленовых трубках (т. 3 л.д. 35-42, 94-99). В экспертном заключении выражено предположение, что влияние на ВОЛС истца возможно при проведении ремонтных работ на ВОЛС третьего лица. В судебном заседании эксперт ФИО8 сообщил, что на качество связи параллельная прокладка двух труб не влияет (протокол заседания от 28.11.2017). 

Тем самым, проложенная ответчиком линия связи пригодна для её использования по назначению, указанному в договоре строительного подряда от 28.08.2008 года.

Позиция истца полностью опровергнута примененными при разрешении спора нормами гражданского права и исследованными доказательствами, поэтому требование о демонтаже второй трубки отклонено арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Экспертами ООО «Связьстрой» определена стоимость проведения экспертизы в размер 500 000 рублей. Истец внес на депозитный счет суда денежные средства в указанном размере (т.2 л.д. 125-126, 148). 

После проведения экспертизы по указанию суда общество «Связьстрой» представило калькуляцию стоимости экспертизы, из которой следует, что в цену экспертных работ включены следующие расходы: фонд оплаты труда сотрудников, занятых в проведении экспертизы с учетом необходимых отчислений - 122 300 рублей, командировочные расходы с учетом проживания и проезда - 118 800 рублей, транспортные расходы с учетом привлечения землеройной техники - 54 800 рублей, накладные расходы - 140 100 рублей, прибыль предприятия - 64 000 рублей (т.3 л.д. 125).

Между тем арбитражный суд считает заявленные экспертом расходы необоснованными в части. Так, обществом «Связьстрой» предъявлены командировочные расходы на троих экспертов, однако как следует из акта от 08.08.2017, в осмотре объекта принимал участие один эксперт - ФИО8 (т.3 л.д. 39). Кроме того, заявленные обществом командировочные расходы существенно завышены по сравнению с размером суточных, установленных в организации приказом № 26 от 17.07.2017 (т.4 л.д. 34-35). Сторонами в судебном заседании указано, что землеройная техника не применялась экспертами при исследовании объекта, доступ к кабелям обеспечивался при помощи лопаты (аудиозапись судебного заседания от 28.11.2017). Представленный экспертами в материалы дела договор аренды легкового автомобиля от 06.08.2017 (т.4 л.д. 33) не имеет отношения к расходам экспертной организации. 

Более того, произведенное экспертами исследование не отличается высоким качеством, поскольку не определено расстояние между линиями связи, вскрытие ВОЛС производилось не на всем спорном участке, комплексной экспертизы фактически не произведено, поскольку в исследовании и в заседании участвовал один из трех экспертов, обследование объекта проведено без специальных средств измерений.

Таким образом, арбитражный суд считает необходимым уменьшить вознаграждение экспертов до 250 000 рублей в связи с их необоснованностью.

Обязанность по выплате вознаграждения экспертной организации в указанной сумме относится на истца, поскольку в удовлетворении неимущественного требования, в обоснование которого назначена судебная экспертиза, отказано. В остальной сумме денежные средства подлежат возврату истцу.

Согласно статье 333.21 НК РФ размер государственной пошлины по иску на сумму 1 710 381 руб. 35 коп. составляет 30104 рубля, по неимущественному требованию – 6000 рублей. При подаче иска уплачена пошлина в общей сумме 36 104 рубля (т.1 л.д. 13, 14). 

Имущественное требование истца удовлетворены частично в размере 608 518 руб. 40 коп., что составляет 36% от цены иска. Исходя из принципа пропорционального взыскания судебных расходов, расходы истца по уплате государственной пошлины в сумме 10 837 рублей (30104 8 36%) подлежат возмещению за счёт ответчика. В остальной части судебные расходы относятся на истца в связи с отказом в иске.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Связь-М» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «АстраКапитал Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) пени за просрочку выполнения работ в сумме 608 518 руб. 40 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 837 руб. 

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья                                                                                                    А.Н. Баженова