ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-7809/2016

г. Красноярск

18 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «12» июля 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «18» июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Хабибулиной Ю.В.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В., 

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии»: Ивановой С.Н., представителя по доверенности от 30.12.2016, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МСУ-4» (ИНН 5408286034, ОГРН 1115476019251)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 15 мая 2017 года по делу № А33-7809/2016, 

принятое судьёй Петракевич Л.О.,     

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МСУ-4» (ИНН 5408286034, ОГРН 1115476019251, далее – истец, ООО «МСУ-4») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии» (ИНН 2462218686, ОГРН 1112468068107, далее – ответчик, ООО «ИСТ»)  о взыскании задолженности по договору от 24.03.2015 № 24/03/1 в размере 1 777 470 рублей 42 копейки, неустойки в размере  4 976 917 рублей 17 копеек.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.04.2016 возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17.05.2016 арбитражный суд принял к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии», уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «МСУ-4» о взыскании неосновательного обогащения в размере 544 606 рублей 74 копеек, процентов за период с 15.12.2015 по 04.05.2017 в размере 69 565 рублей 93 копейки, процентов с 05.05.2017 по день уплаты сумм неосновательного обогащения, пени в размере 2 071 078 рублей 65 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.05.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «МСУ-4» к обществу с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии»  о взыскании задолженности по договору от 24.03.2015 № 24/03/1  в размере 1 777 470 рублей 42 копеек, неустойки в размере 4 976 917 рублей 17 копеек, отказано.Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии» удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью «МСУ-4» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии» взыскано 544 606 рублей 74 копейки неосновательного обогащения, 68 685 рублей 94 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 544 606 рублей 74 копейки, начиная с 05.05.2017, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга и 41 421 рубль 57 копеек пени, а также 31 649 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины и 38 988 рублей 30 копеек расходов на проведение экспертизы.В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что судом первой инстанции при вынесении решения принято во внимание недостоверное доказательство, а именно: экспертное заключение от 07.12.2016; неверно интерпретирована позиция истца о выяснении вопроса по поводу определения стоимости работ, относительно обжалования ответчиком объемов выполненных работ на основании пункта 12 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 №51; незаконно отклонен довод истца о том, что экспертами дана правовая оценка проектной документации и дополнительному соглашению от 17.08.2015; не дана оценка факту изменения ООО «ИСТ» схемы расположения трубопроводов, замены использованных материалов в результате исправления допущенных дефектов; сделан незаконный вывод о невозможности внесудебного порядка разрешения спора.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 12.07.2017.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), дата публикации 14.06.2017.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей ответчика.

В судебном заседании представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «МСУ-4» (субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии» (заказчик) заключен договор от 24.03.2015 № 24/03/1, по условиям которого заказчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство – выполнить работы по монтажу внутренних технологических трубопроводов из стали и полипропилена (подвальный этаж, 1 этаж, 2 этаж, 3 этаж) объектов Лабораторно-исследовательский корпус (ЛИК) ОАО «Красцветмет» (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 договора работы необходимо выполнить в соответствии с переданной в производство работ рабочей документацией (шифр ПИ 15365-ТХ1), требованиями нормативно-технической документации, в соответствии с законодательством РФ.

Пунктом 1. 4 договора установлены следующие сроки выполнения работ по договору:

- дата начала выполнения работ – дата списания авансового платежа в расчетного счета заказчика;

- дата завершения и сдачи работ заказчику по магистральным трубопроводам – 105 календарных дней с даты списания авансового платежа с расчётного счета заказчика;

- содержание, стоимость и сроки выполнения отдельных этапов работ определены Графиком выполнения работ (Приложение № 2).

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ составляет 12 677 470 рублей 42 копейки, в том числе НДС 18 %, определяется локальным сметным расчетом № 1 (приложение № 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Заказчик в течение 2 банковских дней после поступления денежных средств от заказчика (ООО «АРКО») перечисляет субподрядчику аванс в размере 8 900 000 рублей, в том числе НДС 18 % (пункт 3.4 договора).

Пунктом 3. 5 договора установлено, что окончательную оплату по договору заказчик производит после выполнения субподрядчиком всего объема работ, предусмотренного договором и получения от субподрядчика надлежащим образом оформленной исполнительной документации, в том числе актов скрытых работ, сертификатов и паспортов на материалы и изделия, исполнительных схем и т.п. на основании подписанного заказчиком акта приема-сдачи работ в течение 20 банковских дней после получения счета.

В силу пункта 4.2 договора при завершении работ субподрядчик предоставляет заказчику: исполнительную документацию, в том числе акты скрытых работ (подписанные всеми сторонами, участниками), сертификаты и паспорта на материалы и изделия, исполнительные схемы и т.п. (4 экземпляра на бумажном носителе); акты сдачи-приёмки выполненных работ (КС-2, 4 экземпляра); справки о стоимости выполненных работ (КС-3, 4 экземпляра).

В соответствии с пунктом 4.3 договора при завершении работ субподрядчиком заказчик в течение 20 дней со дня получения документов, указанных в пункте 4.2 договора, обязан направить субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки документации или мотивированный отказ от приемки работ. Работа считается принятой, если заказчик подписал акт сдачи–приемки выполненных строительно-монтажных работ.

Если в указанный срок акты не подписаны и нет мотивированного отказа, то работы считаются принятыми (пункт 4.5 договора).

В силу пункта 8.4 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ заказчик вправе предъявить субподрядчику требование о выплате заказчику неустойки (пени) из расчета 5 % от стоимости непринятой работы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 8.5 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ субподрядчик вправе предъявить заказчику требование о выплате субподрядчику неустойки (пени) из расчета 5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и субподрядчиком спора по поводу исполнения условий настоящего контракта стороны вправе обратиться для его разрешения в Арбитражный суд Красноярского края.

В целях досудебного урегулирования споров стороны обязаны предъявить друг другу претензии, которые подлежат рассмотрению в 5-дневный срок с момента получения (пункт 11.1 договора).

Настоящий договор считается заключенным с даты его подписания одной из сторон и действует до полного исполнения обязательств сторонами (пункт 12.1 договора).

Между сторонами согласован локальный сметный расчет № 1 на сумму 12 677 470 рублей 42 копейки.

Во исполнение условий договора ООО «ИСТ» перечислило ООО «МСУ-4» аванс в размере 8 900 000 рублей платежным поручением от 07.04.2015 № 886.

09.06.2016 ООО «МСУ-4» направило в адрес ООО «Арко» и ООО «ИСТ» письмо, в котором указало на приостановление работ по монтажу трубопроводов, в связи с отсутствием полной, достоверной и утвержденной документации, до ее получения.

Соглашением от 17.08.2015 стороны внесли изменения в договор от 24.03.2015 № 24/03/1 в части увеличения объема работ и дополнительного аванса в размере 2 000 000 рублей (пункт 3.4.1 договора).

В материалы дела представлен журнал выдачи рабочей документации ООО «Арко», в котором имеется запись о получении 20.08.2015 представителем ООО «МСУ-4» - начальником участка Беловым М.Л. документации ПИ15365-ТХ1 и ПИ15365 – ТХ1,  с изменениями № 3.

Платежным поручением от 20.08.2015 № 2357 ООО «ИСТ» перечислило ООО «МСУ-4» платеж по договору от 24.03.2015 № 24/03/1 в размере 2 000 000 рублей.

В соответствии с письмом от 16.03.2016 ООО «ИСТ» получены сертификаты и декларации соответствия на материалы по проекту № ПИ 15365-ТХ1.01 от ООО «МСУ-4 в полном объеме.

В подтверждение факта выполнения работ по договору ООО «МСУ-4» представлены в материалы дела акт выполненных работ от 14.12.2015 № 272 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 14.12.2015 № 272  на сумму 12 677 470 рублей 20 копеек, подписанные в одностороннем порядке со стороны ООО «МСУ-4».

Уведомлением от 14.12.2015 ООО «МСУ-4» сообщило ООО «ИСТ» об окончании работ по договору от 24.03.2015 № 24/03/1, с приложением вышеуказанных акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 для подписания (вх. № 96 от 22.12.2015).

По итогам испытаний трубопроводов, оформленных актами от 18.12.2015 № 1 и № 2, представители ООО «ИСТ» отказались от подписания актов по форме КС-2. КС-3.

Претензией исх. № 14 от 09.02.2016 ООО «МСУ-4» просило ООО «ИСТ» в срок до 17.02.2015 направить подписанные акты по форме КС-2, КС-3, а также оплатить задолженность в размере 1 777 470 рублей 42 копеек. 

26.01.2016 представителями ООО «Квант», ООО «ИСТ» и ООО «АРКО» составлен и подписан акт об обнаруженных дефектах после монтажа внутренних технологических трубопроводов из стали и полипропилена по проекту ПИ 15365-ТХ1 (изменение 3).

В ответ на вышеуказанную претензию ООО «ИСТ» указало, что имеются недостатки в выполненных работах, в связи с чем предложило в 2-х дневный срок с даты получения письма направить представителя для составления акта об обнаружении дефектов и перечня мероприятий по их устранению, после чего заказчиком будет решаться вопрос о порядке, сроке и размере оплаты выпиленных работ (от 15.02.2016 № 66/11).

Претензией от 21.03.2016 исх. № 17 ООО «МСУ-4» сообщило ООО «ИСТ», что поскольку мотивированного отказа от принятия выполненных работ не поступало, работы считаются принятыми и подлежат оплате в размере 1 777 470 рублей 42 копейки в течение 5 рабочих дней, а также просил оплатить неустойку в размере 373 268 рублей 70 копеек.

В ответ на претензию ООО «ИСТ» просило внести изменения в акт выполненных работ в части указания фактических объемов выполненных работ и вернуть излишне перечисленные денежные средства в размере 833 497 рублей 88 копеек в течение 7 дней с даты получение претензии (от 25.03.2016 № 130/11).

ООО «ИСТ» обратилось в ООО «МСУ-4» с претензией от 04.05.2016 № 183, в которой просило вернуть сумму неосновательного обогащения в размере 833 497 рублей 88 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 25 932 рублей 87 копеек и уплатить неустойку за просрочку передачи работ по договору в размере 1 006 650 рублей 21 копейки.

Согласно информации АО «ДХЛ Интернешнл (DHL)» документы, отправленные по авианакладной от 04.05.2016 № 4933844193 в адрес ООО «МСУ-4» (претензия), доставлены 06.05.2016. В соответствии с почтовым уведомлением 660 123 10 89 278 3 претензия получена ООО «МСУ-4» 18.05.2016.

Согласно акту от 27.07.2015 № 1/270715, составленному в присутствии представителей ООО «МСУ-4» и ООО «ИСТ», 27.07.2015 на объекте с 08 час. 00 мин. работы приостановлены по причине не готовности или отсутствия оборудования, до готовности оборудования. Перенос срока сдачи этапа работ (подключение оборудования) на период необходимый для установки оборудования и передачи в работу.

Письмом от 13.10.2015 № 365 ООО «ИСТ» сообщило ООО «МСУ-4» о необходимости направить бригаду монтажников и руководителя для окончания работ по монтажу технологических трубопроводов.

Согласно справке от 15.03.2016 ООО «ИСТ» сертификаты и декларации соответствия на материалы по проекту № ПИ 15365-ТХ1.01 от ООО «МСУ-4» получены в полном объеме.

В материалы дела представлено письмо ООО «Проект и Инжиниринг» (организации, выполнявшей работы по разработке рабочей документации) от 11.08.2016 исх. № 084-16, в котором отражено, что спецификацией к рабочей документации шифр ПИ 15365-ТХ1 (изменение № 1, изменение № 2) учтены работы по монтажу линии демонизированной воды с 7 этажа и на 3 этаж. Эти же работы учтены в спецификации к рабочей документации (изменения № 3) ПИ 15365-ТХ1.С и ПИ15365-ТХ1. Никаких дополнительных линий демонизированной воды, идущих с 7 этажа на 3 этаж ЛИК, не предусматривалось указанной рабочей документацией.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, стороны обратились в арбитражный суд с соответствующими первоначальным и встречным исковыми заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ по договору от 24.03.2015 № 24/03/1 истцом подтверждается актом выполненных работ от 14.12.2015 № 272 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 14.12.2015 № 272  на сумму 12 677 470 рублей 20 копеек, подписанными в одностороннем порядке со стороны истца.

Согласно пункта 4.2 договора при завершении работ субподрядчик предоставляет заказчику: исполнительную документацию, в том числе акты скрытых работ (подписанные всеми сторонами, участниками), сертификаты и паспорта на материалы и изделия, исполнительные схемы и т.п. (4 экземпляра на бумажном носителе); акты сдачи-приёмки выполненных работ (КС-2, 4 экземпляра); справки о стоимости выполненных работ (КС-3, 4 экземпляра).

 В соответствии с пунктом 4.3 договора при завершении работ субподрядчиком заказчик в течение 20 дней со дня получения документов, указанных в пункте 4.2 договора, обязан направить субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки документации или мотивированный отказ от приемки работ. работа считается принятой, если заказчик подписал акт сдачи–приемки выполненных строительно-монтажных работ.

 Если в указанный срок акты не подписаны и нет мотивированного отказа, то работы считаются принятыми (пункт 4.5 договора).

Согласно материалам дела уведомлением от 14.12.2015 истец сообщил ответчику об окончании работ по договору от 24.03.2015 № 24/03/1, с приложением вышеуказанных акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 для подписания (вх. № 96 от 22.12.2015).ООО «ИСТ» работы не приняты в связи с выполнением работ не в полном объеме иненадлежащим образом.

Однако ответчиком работы не приняты в связи с выполнением работ не в полном объеме и ненадлежащим образом.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.08.2016 для установления фактического объема, стоимости и качества выполненных работ по договору от 24.03.2015 № 24/03/1 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «СибСтройЭксперт».

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению от 07.12.2016 получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы: 

- Выполнен ли фактически объем работ, указанный в акте о приемке выполненных работ от 14.12.2015?

Объем фактически выполненных работ не соответствует объему, указанному в акте о приемке выполненных работ от 14.12.2015. В ходе экспертизы зафиксированы фактически выполненные объемы работ по монтажу трубопроводов (см. Приложение №1 к экспертному заключению - Ведомость объемов работ)

- Установить факт проведения/не проведения дополнительных работ, а также соответствие/не соответствие фактических объемов и стоимости дополнительных работ локальному сметному расчету?

В процессе выполнения работ в проектную документацию были внесены изменения. Внесенные изменения №3 в проектную документацию привели к изменению объемов работ, как в большую, так и в меньшую сторону по отдельным позициям (см. пометки эксперта в ПИ 15365-ТХ1.С с изм. 3). В ходе экспертизы обнаружены отклонения от проектных решений объемов работ, как в большую, так и в меньшую сторону по отдельным позициям.

То есть, фактически выполненные субподрядчиком работы не следует относить к дополнительным, поскольку в процессе выполнения работ происходило как увеличение, так и уменьшение в объемах отдельных видов первоначально предусмотренных договором работ. Экспертизой установлен объем фактически выполненных работ (см. Приложение №1 к экспертному заключению - Ведомость объемов работ). Объем фактически выполненных работ не соответствует локальному сметному расчету.

- Каковы фактические объемы выполненных работ, с учетом дополнительных работ, если таковые имеются (согласно локальному сметному расчету от 24.03.2015 № 1, локальному сметному расчету № 2-1-20)?

Фактические объемы выполненных работ указаны в ведомости объемов работ (см. Приложение №1 к экспертному заключению - Ведомость объемов работ).

- Какова фактическая стоимость выполненных работ, с учетом дополнительных работ, если таковые имеются (согласно локальному сметному расчету  от 24.03.2015 №1, Локальному сметному расчету  от 26.08.2015 № 2)?

Стоимость фактически выполненных работ определена в ходе экспертизы и составляет 10 355 393 рублей 26 копеек (см. Приложение №2 к экспертному заключению - акт выполненных работ).

- Соответствует ли выполненная работа проектной документации? Если нет, то какие допущены отступления/нарушения?

В целом работа выполнена в соответствии с проектной документацией. Допущенные отдельные отступления от проектной документации указаны в сравнительной ведомости (Приложение №3 к экспертному заключению - сравнительная ведомость).

- Является ли выявленное уменьшение и/или увеличение объема работ, необходимым и обеспечивающим функционирование системы трубопровода?

Выявленное уменьшение/увеличение объема работ (несущественные отклонения от проектных решений) не повлияло на функционирование системы трубопровода. Система на момент проведения экспертизы находится в рабочем состоянии.

- Какие отступления от рабочей документации (ПИ15365-ТХ1. ПИ15365-ТХ1С изменение № 3), ухудшающие качество работ, были допущены?

Отступлений от рабочей документации (ПИ15365-ТХ1. ПИ15365-ТХ1С изменение № 3), ухудшающих качество работ на момент обследования не выявлено.

- Какова стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных с ненадлежащим качеством?

Недостатков работ, выполненных с ненадлежащим качеством не выявлено.

Для полного выяснения всех обстоятельств по делу, для дачи дополнительных пояснений в судебное заседание были приглашены эксперты ООО «СибСтройЭксперт» Никитина Н.А. и Игнатович Т.Е.

 В апелляционной жалобе истец указывает на то, что экспертное заключение от 07.12.2016 является недостоверным доказательством, неполным и неясным.

Указанный довод признается судом апелляционной инстанции необоснованными по следующим основаниям.

По правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4, 5 статьи 71).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции полагает, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответы даны на вопросы, поставленные перед экспертом судом. Заключение от 07.12.2016 является достаточно ясным и полным, не вызывает сомнений в обоснованности, не содержит неясностей, противоречий. Эксперты, проводившие исследование, обладают специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения не имеется, в выводах заключения отсутствуют противоречия.

Основания сомневаться в беспристрастности экспертов у суда апелляционной инстанции также не имеются.

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами заключения не свидетельствует о его противоречивости.

Соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы не подтверждены иными доказательствами, в том числе заключениями (мнениями) иных специалистов, имеющих соответствующую квалификацию, которые могли бы поставить под сомнение достоверность выводов эксперта.

Проведенная по делу экспертиза подтвердила, что истцом фактически выполнены работы на сумму  10 355 393 рублей 26 копеек, без учета корректировки. Данный факт истцом не оспаривается.

 Истец в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе указывает, что при проведении экспертизы эксперт руководствовался документацией ПИ 15365-ТХ1.С с изменениями № 3, при этом не учитывает, что соответствующие изменения не внесены в договор подряда.

 Вместе с тем, эксперты указывают, что в связи с не предоставлением экспертному учреждению исполнительной документации (акты/журналы авторского надзора, журналы производства работ, исполнительные схемы и т.д.) ответить на вопрос в соответствии с каким проектом осуществлялось производство работ невозможно. В ходе настоящей судебной экспертизы исследовался результат выполненных работ. Экспертизой установлен объем фактически выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ определена путем осмечивания полученных результатов обмеров, согласно методике принятой сторонами договора в локальных сметных расчетах №№1 и 2.

 Несмотря на тот факт, что сравнение результатов экспертизы производилось с проектом ПИ 15365-ТХ1.С с изм. 3, экспертом производились обмеры во всех помещениях, предусмотренных проектной документацией  ПИ 15365-ТХ1. Кроме того, в ходе проведения экспертизы видов работ, не учтенных технической документацией ПИ15365-ТХ1 с изменениями 3, не выявлено. 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что при рассмотрении настоящего спора не имеет значения факт согласования изменения рабочей документации, поскольку в данном случае спор возник по объему выполненных работ, и заказчик не оспаривает несоответствие выполненных работ  изменениям № 3.

 Довод истца о том, что экспертами дана правовая оценка  документам, представленным на экспертизу, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае  эксперты констатировали имеющиеся факты и не выражали мнение о законности или незаконности того или иного документа.

Доводы истца о том, что экспертами не учтены работы по сверлению отверстий кольцевыми алмазными сверлами в железобетонных конструкциях, также не соответствуют материалам дела, поскольку в пункте 13 раздела «Общие указания» проектной документации данные работы учтены. Кроме того, в судебном заседании эксперты указали, что  стоимость таких работ учтена в «Территориальных единичных расценках на монтаж оборудования», а количество всего оборудования считалось экспертами на месте выполнения работ.

 Истец указывает, что составленный экспертами акт выполненных работ содержит  данные только о смонтированных материалах, а должен содержать еще и данные о неиспользованных материалах, которые переданы ООО «ИСТ». Поскольку стоимость неиспользованных материалов не входит в стоимость выполненных работ, указанный довод истца суд отклоняет, как необоснованный. В ходе судебного заседания 14.03.2017 судом первой инстанции отказано в принятии к рассмотрению ходатайства истца об увеличении размера исковых требований и взыскании стоимости неиспользованных материалов в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. Суд  первой инстанции разъяснил представителю  истца, что указанное требование может быть заявлено путем предъявления самостоятельного иска.

 Согласно материалам дела, поскольку истец с результатами проведенной экспертизы несогласен, судом первой инстанции предложено истцу заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы. Однако представитель истца данным правом не воспользовался, так как  считает, что бремя доказывания лежит на ответчике. 

 Довод заявителя о том, что судом первой инстанции неверно интерпретирована позиция истца относительно обжалования ответчиком объемов выполненных работ на основании пункта 12 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», так как акты сторонами не подписывались, работы фактически приняты заказчиком, отклоняется судам апелляционной инстанции.

Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

 Следовательно, данный вывод заявителя неправомерен и имеет значение только для разрешения вопроса об отнесении на ответчика бремени доказывания  обоснованности своих возражений по объему и качеству работ.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод истца о твердой цене договора, которая подлежат оплате за выполненные работы вне зависимости от объема выполненных работ, так как возникновение обязанности по оплате на стороне заказчика обусловлено фактом выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику (пункты 1 статьи 702, статьи 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом независимо от согласования сторонами цены договора подряда в качестве твердой либо приблизительной подрядчик имеет право на оплату лишь фактически выполненных работ.

Кроме того, в пункте 3.5 договора указано, что окончательная оплата производится после выполнения субподрядчиком всего объема работ. Следовательно, сторонами согласована оплата за объем выполненных работ.

Стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 10 355 393 рубля 26 копеек.

Согласно материалам дела во исполнение условий договора ответчиком перечислено истцу аванс в размере 10 900 000 рублей, в том числе платежным поручением от 07.04.2015 № 886  на сумму 8 900 000 рублей и платежным поручением от 20.08.2015№ 2357  на сумму 2 000 000 рублей.

Следовательно, на стороне ответчика образовалось переплата в размере 544 606 рублей 74 копейки (10 900 000 рублей – 10 355 393 рублей 26 копеек).

На основании изложенного, судом первой инстанции обосновано отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований истца о взыскании задолженности по договору от 24.03.2015 № 24/03/1 в размере 1 777 470 рублей 42 копейки, неустойки в размере 4 976 917 рублей 17 копеек.

Согласно материалам дела ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца неосновательного обогащения в размере 544 606 рублей 74 копейки.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают не только из договорных отношений, но и вследствие неосновательного обогащения.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Неосновательное обогащение может иметь место при наличии двух условий одновременно: приобретения или сбережения одним лицом (приобретателем) имущества за счет другого лица (потерпевшего), что подразумевает увеличение (при приобретении) или сохранение в прежнем размере (сбережение) имущества на одной стороне, явившееся следствием соответствующего его уменьшения или неполучения на другой стороне; данное приобретение (сбережение) имущества (денег) произошло у одного лица за счет другого при отсутствии оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами либо на основании сделки.

Пункт 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

При рассмотрении требования о взыскании неосновательного обогащения доказыванию подлежат факт приобретения или сбережения денежных средств за счет другого лица, отсутствие к этому оснований, установленных сделкой, законом или иными правовыми актами, размер неосновательного обогащения. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности фактов приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца.

Решающее значение для квалификации обязательства по статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет не характер поведения приобретателя (правомерное или противоправное), а отсутствие установленных законом или сделкой оснований для приобретения или сбережения имущества.

При таких обстоятельствах, учитывая распределение между сторонами бремени доказывания в соответствии с предметом спора, истец не лишен возможности взыскания неосвоенных денежных средств, если подтвердит, что спорные денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением в связи с невыполнением последним работ, в то время как ответчик обязан возвратить полученные денежные средства, если не докажет факт выполнения работ стоимостью, соответствующей полученному.

Исходя из установленных фактов, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о наличии переплаты на стороне ответчика в размере 544 606 рублей 74 копеек, поскольку истцом работы выполнены в меньшем объеме, чем были оплачены ответчиком.

Согласно пункту 2 статьи 715, статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отсутствия доказательств выполнения ответчиком обязательств по договору подряда в полном объеме, полученный истцом и невозвращенный аванс является неосновательным обогащением истца и подлежит возврату.

Следовательно, встречные исковые требования о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 544 606, рублей 74 копеек правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом по встречному иску также заявлено о взыскании процентов за период с 15.12.2015 по 04.05.2017 в размере 69 565 рублей 93 копейки.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ, действующей с 01.06.2015 до 01.08.2016) размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 315-ФЗ, действующей с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

При взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации положения в старой редакции стоит применять до 01.08.2016, а новую редакцию применять с 01.08.2016 соответственно, поскольку каждый день просрочки является не частью единого нарушения, а отдельным нарушением (юридическим фактом), которое порождает обязанность должника заплатить за этот день просрочки. Следовательно, обязательство по уплате процентов считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который эти проценты начисляются (постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 № 11778/08 по делу № А53-17917/2006-С3-39).

Поскольку в новой редакции статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо указано на применение в расчете процентов за пользование чужими денежными средствами по средней ставке по вкладам физических лиц, то порядок исчисления процентов должен подчиняться общим правилам расчета процентов, предусмотренным банковскими правилами, согласно которым в расчет принимается фактическое количество календарных дней (365 дней в году или 366 дней соответственно, пункт 3.9 Положения о порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, утвержденного Банком России 26.06.1998 № 39-П, письмо Центрального банка Российской Федерации от 27.12.1999 № 361-ТО, Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, утвержденного Центральным Банком Российской Федерации от 04.08.2003 № 236-П).

Ответчиком представлен расчет процентов за общий период просрочки с 15.12.2015 по 04.05.2017 в размере 69 565 рублей 93 копейки.

Исходные данные, положенные в расчет процентов, определены истцом в соответствии с требованиями закона, ответчиком не опровергнуты.

Начало просрочки определено ответчиком верно, поскольку исходя из содержания статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты подлежат начислению с того момента, когда приобретатель должен был узнать о неосновательности обогащения. Суд полагает, так как ООО «МСУ-4» выполняло работы собственными силами, оно на момент предъявления работ к приемке (дата составления акта выполненных работ от 14.12.2015) должно было осознавать объем фактически выполненных работ.

Вместе с тем, проверив представленный истцом расчет процентов, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что он произведен арифметически неверно.

С 15.12.2015 по 31.12.2015 = 17 дней 7,18% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,18 / 365 * 17 = 1821 рубль 23 копейки.

С 01.01.2016 по 24.01.2016 = 24 дней 7,18% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,18 / 366 * 24 = 2564 рублей 12 копеек.

С 25.01.2016 по 18.02.2016 = 25 дней 7,81% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,81 / 366 * 25 = 2905 рублей 31 копейку.

С 19.02.2016 по 16.03.2016 = 27 дней 9% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 9 / 366 * 27 = 3615 рублей 83 копейки.

С 17.03.2016 по 14.04.2016 = 29 дней 8,81% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 8,81 / 366 * 29 = 3801 рубль 68 копеек.

С 15.04.2016 по 18.05.2016 = 34 дней 8,01% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 8,01 / 366 * 34 = 4052 рублей 41 копейку.

С 19.05.2016 по 15.06.2016 = 28 дней 7,71% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,71 / 366 * 28 = 3212 рублей 29 копеек.

С 16.06.2016 по 14.07.2016 = 29 дней 7,93% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,93 / 366 * 29 = 3421 рубль 95 копеек.

С 15.07.2016 по 31.07.2016 = 17 дней 7,22% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 7,22 / 366 * 17 = 1826 рублей 37 копеек.

С 01.08.2016 по 18.09.2016 = 49 дней 10,5% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 10,5 / 366 * 49 = 7655 рублей 74 копейки.

С 19.09.2016 по 31.12.2016 = 104 дней 10% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 10 / 366 * 104 = 15475 рублей 16 копеек.

С 01.01.2017 по 26.03.2017 = 85 дней 10% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 10 / 365 * 85 = 12682 рубля 62 копейки.

С 27.03.2017 по 01.05.2017 = 36 дней 9,75% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 9,75 / 365 * 36 = 5237 рублей 18 копеек.

С 02.05.2017 по 04.05.2017 = 3 дней 9,25% = 544606 рублей 74 копейки / 100 * 9,25 / 365 * 3 = 414 рублей 05 копеек.

Итого общая сумма процентов составляет 68 685 рублей 94 копейки.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения с момента вынесения решения суда и до его фактического исполнения.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Следовательно, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взысканную по решению суда сумму основного долга с момента вынесения решения суда и до его фактического исполнения является обоснованным и подлежит удовлетворению.

 Согласно материалам дела обществом с ограниченной ответственностью «Инновационные строительные технологии» заявлено требование о взыскании пени  в размере 2 071 078 рублей 65 копеек за нарушение сроков выполнения работ за период с 27.11.2015 по 30.11.2015.

Договором (по усмотрению сторон) может быть определена неустойка (штраф), которую должник обязан уплатить в случае ненадлежащего исполнения обязательства (статьи 330, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 8.4 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ заказчик вправе предъявить субподрядчику требование о выплате заказчику неустойки (пени) из расчета 5 % от стоимости непринятой работы за каждый день просрочки.

Пунктом 1. 4 договора установлены сроки работ по договору:

- дата начала выполнения работ – дата списания авансового платежа в расчетного счета заказчика;

- дата завершения и сдачи работ заказчику по магистральным трубопроводам – 105 календарных дней с даты списания авансового платежа с расчётного счета заказчика.

Согласно материалам дела платежным поручением от 07.04.2015 № 886 со счета заказчика - ООО «ИСТ» списано 8 900 000 рублей. Дата списания – 08.04.2015, следовательно, с указанной даты начинает течь срок для выполнения работ.

09.06.2015 ООО «ИСТ» получено письмо ответчика о приостановлении работ с указанной даты в связи с отсутствием документации. Количество дней с 08.04.2015 по 08.06.2015 составило 62 дня.

Согласно письму ответчика исх. № 365 от 13.10.2015 возобновление работ произошло 15.10.2015, что не оспаривается истцом.

Следовательно, срок выполнения работ истекает 25.11.2015, так как с 14.10.2015 по 25.11.2015 истекает срок оставшихся 43 дней из предусмотренных договором 105 дней.

Работы предъявлены к приемке только 22.12.2015.

Ответчиком заявлена просрочка за период с 27.11.2015 по 30.11.2015 из суммы непринятых работ: 10 355 393 рубля 26 копеек х 5 % х 4 дня = 2 071 078 рублей 65 копеек.

Расчет повторно проверен судом апелляционной инстанции, признан верным.

Согласно материалам дела истцом  заявлено ходатайство о снижении неустойки.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Из положений статей 330 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Из положений статей 330 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Исходя из толкования данной нормы и иных норм, регулирующих институт обеспечения обязательств, суд отмечает, что определение неустойки в договоре, в том числе ставки для ее расчета направлено не только на обеспечение обязательств, но также и на компенсацию вреда, причиняемого стороне договора. Компенсационный характер гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 названного Постановления).

Ответчик должен обосновать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Системный анализ положений действующего законодательства о неустойке, конституционно-правовой смысл указанной нормы, изложенный в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, позволяют прийти к выводу о том, что к основополагающим принципам российского права, в частности, относится принцип обеспечения нарушенных прав, гарантией реализации которого является соблюдение требования о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, предусмотренного статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом необходимо отметить, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер.

Таким образом, неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

С учетом заявления ответчика о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств, положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и установленных фактических обстоятельств, принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого спора, чрезмерно высокий процент неустойки, учитывая ее компенсационную природу, отсутствие документального подтверждения ответчиком наступления отрицательных последствий, связанных с нарушением истцом обязательств перед истцом, суд правомерно снизил сумму неустойки, исчислив пени из расчета 0,1 процента от суммы задолженности за каждый день просрочки, что составляет 41 421 рубль 57 копеек (10 355 393 рубля 26 копеек х 0,1 % х 4 дня).

Следовательно, поскольку факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору подтвержден материалами дела, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что требование истец по встречному иску о взыскании неустойки является обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 41 421 рубля 57 копеек. 

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции сделан незаконный вывод о невозможности внесудебного порядка разрешения спора отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего. 

Согласно пункту 11.1 договора от 24.03.2015 №24/03/1 предусмотрено, что в целях досудебного урегулирования споров стороны обязаны предъявить друг другу претензии, которые подлежат рассмотрению в 5-дневный срок с момента получения (пункт 11.1 договора).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.04.2016 встречный иск ООО «ИСТ» оставлен без движения в связи с непредставлением доказательств соблюдения претензионного порядка урегулирования спора в части процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки.

ООО «ИСТ» обратилось в ООО «МСУ-4» с претензией от 04.05.2016 № 183, в которой просило вернуть сумму неосновательного обогащения в размере 833 497 рублей 88 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 25 932 рубля 87 копеек и уплатить неустойку за просрочку передачи работ по договору в размере 1 006 650 рублей 21 копейку.

Согласно информации АО «ДХЛ Интернешнл (DHL)» документы, отправленные по авианакладной от 04.05.2016 № 4933844193 в адрес ООО «МСУ-4» (претензия) доставлены 06.05.2016.

Встречное исковое заявление принято к производству суда 17.05.2016, то есть после истечения срока для ответа на претензию.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ООО «МСУ-4» о том, что претензию от 04.05.2016 № 183 нельзя рассматривать в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка, так как она направлена в адрес ООО «МСУ-4» после обращения ООО «ИСТ» в суд со встречным иском (27.04.2016), на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

В данном случае внесудебный претензионный порядок решения сторонами своих разногласий не возможен. Единственный эффективный способ защиты истцом своих прав рассмотрение дела судом.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 №306-ЭС15-1364, правовые основания для оставления иска без рассмотрения отсутствуют, если это приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора. Данная позиция также нашла свое подтверждение в  Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015),  утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015 (раздел 2 «Процессуальные вопросы»).

Таким образом, если к дате вынесения решения судом первой инстанции, срок рассмотрения претензии истек, однако спор сторонами не урегулирован, нет оснований считать претензионный порядок не соблюденным. Иное свидетельствовало бы о формальном подходе суда к рассмотрению споров.

Кроме того, в доказательство соблюдения обязательного претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 11.1 договора, ООО «Инновационные строительные технологии» изначально представило к встречному исковому заявлению копию претензии от 25.03.2016 № 130/11  с требованием о возврате излишне уплаченных сумм в размере 833 497 рублей 88 копеек, в которой отсутствовало лишь требование о взыскании процентов и неустойки за просрочку выполнения работ. 

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что требование о взыскании процентов, начисленных на сумму неосновательного обогащения, является дополнительным по отношению к требованию о взыскании самого неосновательного обогащения, в связи с чем претензионный порядок урегулирования спора в отношении производного требования считается соблюденным.

На основании изложенного довод заявителя о том, что судом первой инстанции сделан незаконный вывод о невозможности внесудебного порядка разрешения спора подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный и противоречащий материалам дела.

В целом доводы жалобы дублируют доводы, заявленные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции; направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 мая 2017 года по делу № А33-7809/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.         Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

О.В. Магда