ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-13472/2023

Дело № А41-57990/22

30 августа 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2023 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Иевлева П.А., Немчиновой М.А., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктура» на решение Арбитражного суда Московской области от 29.05.2023 по делу № А41-57990/22, по иску федерального казенного учреждения «Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктура» к акционерному обществу по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений «Новосибирскавтодор» о взыскании, по объединенному делу № А41-4091/23 по иску акционерного общества по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений «Новосибирскавтодор» к федеральному казенному учреждению «Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктура» о взыскании, третьи лица: федеральное государственное унитарное предприятие «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)», общество с ограниченной ответственностью «Прогресс строй», федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт гражданской авиации «Аэропроект», общество с ограниченной ответственностью «СибСпецПромСтрой», общество с ограниченной ответственностью «СпецЭлектроМонтаж»,

при участии в заседании:

от ФКУ «Ространсмодернизация» - ФИО2 по доверенности от 21.04.2023;

от АО «Новосибирскавтодор» - ФИО3 по доверенности от 15.12.2022, ФИО4 по доверенности от 15.12.2022;

от ФГУП «АГА (А)» - ФИО5 по доверенности от 20.06.2023;

от ООО «Прогресс строй», ФГУП «ГПИ и НИИ ГА «Аэропроект», ООО «СибСпецПромСтрой», ООО «СпецЭлектроМонтаж» - извещены, не явились; 

 

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика по реализации комплексных проектов развития транспортной инфраструктура» (далее – истец, учреждение, ФКУ «Ространсмодернизация») обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к акционерному обществу по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений «Новосибирскавтодор» (далее – ответчик, общество, АО «Новосибирскавтодор») о взыскании штрафа в размере 1 300 000 руб. по государственному контракту от 16.12.2019 N 0373100090919000053.

Определением суда от 15.02.2023 дело N А41-57990/22 и дело N А41-4091/23 по иску АО «Новосибирскавтодор» к ФКУ «Ространсмодернизация» о взыскании задолженности по государственному контракту от 16.12.2019 N 0373100090919000053 за фактически выполненные работы в размере 120 652 510, 20 руб. объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное унитарное предприятие «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)», общество с ограниченной ответственностью «Прогресс строй», федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт гражданской авиации «Аэропроект», общество с ограниченной ответственностью «СибСпецПромСтрой», общество с ограниченной ответственностью «СпецЭлектроМонтаж».

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.05.2023 по делу № А41-57990/22 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме. 

Представители истца и ФГУП «АГА (А)» в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

16.12.2019 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N 0373100090919000053 по выполнению работ на объекте: "Реконструкция аэропортового комплекса "Толмачево" (г. Новосибирск).

Согласно п. 2.1 контракта, Государственный заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства, в соответствии с проектной документацией, закупить оборудование и материалы, выполнить работы по разработке рабочей документации, строительные, монтажные, и другие, связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 13.6 контракта, Подрядчик не позднее последнего дня отчетного периода предоставляет Уполномоченной государственным заказчиком организации на бумажном носителе: акты о приемке выполненных работ, составленные по форме КС-2. Акты о приемке выполненных работ предоставляются Подрядчиком отдельно по каждому из зданий и сооружений в составе объекта с оформлением сводного реестра предъявляемых за отчетный период объемов работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленные по форме КС-3; акты сдачи-приемки выполненных работ; соответствующие счета и счета-фактуры; журнал учета выполненных работ (форма КС-6а); исполнительную документацию на выполненные за Отчетный период Работы, оформленную в соответствии с требованиями, установленными действующим законодательством и п. 14.3 Контракта; предъявительские ведомости, оформленные в соответствии с установленным Государственным заказчиком образцом; отчет об использовании и остатках материалов и оборудования; отчет о возведении временных зданий и сооружений в соответствии с ППР, подписанный уполномоченным лицом Подрядчика и с отметкой уполномоченного лица инженерной организации (в виде штампа "Работы по возведению временных зданий и сооружений подтверждаю"), в том числе схемы размещения, план строительного городка, перечень возведенных временных зданий и сооружений, фотографии и другие подтверждающие выполненные работы документы; ведомость смонтированного оборудования; иные документы по требованию Государственного заказчика и/или Уполномоченной государственным заказчиком организации.

Подрядчиком представлены, а Государственным заказчиком приняты выполненные работы по контракту: отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.06.2020 N 1 с 16.12.2019 по 16.06.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.07.2020 N 2 с 17.06.2020 по 02.07.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 24.07.2020 N 3 - с 03.07.2020 по 24.07.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 104.08.2020 N 4 - с 25.07.2020 по 14.08.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 08.09.2020 N 5 - с 15.08.2020 по 08.09.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.09.2020 N 6 - с 09.09.2020 по 28.09.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.10.2020 N 7 - с 29.09.2020 по 30.10.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 08.12.2020 N 8 - с 30.10.2020 по 08.12.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 18.12.2020 N 9 - с 09.12.2020 по 18.12.2020; отчетный период по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 24.12.2020 N 10 - с 19.12.2020 по 24.12.2020.

Вместе с тем, Подрядчик обязан был предоставить в рамках заключенного контракта отчетные документы по выполненным объемам работ (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-10) в периоды с 16.12.2019 по 24.12.2020 в следующие отчетные периоды: с 20.12.2019 по 19.01.2020; с 20.01.2020 по 19.02.2020; с 20.02.2020 по 19.03.2020; с 20.03.2020 по 19.04.2020; с 20.04.2020 по 19.05.2020; с 20.05.2020 по 19.06.2020; с 20.06.2020 по 19.07.2020; с 20.07.2020 по 19.08.2020; с 20.08.2020 по 19.09.2020; с 20.09.2020 по 19.10.2020; с 20.10.2020 по 19.11.2020; с 20.11.2020 по 19.12.2020; с 20.12.2020 по 19.01.2021.

Таким образом, согласно правовой позиции истца, ответчиком нарушен пункт 13.6 контракта в части предоставления отчетных документов по выполненным объемам работ в отчетные периоды.

Согласно подпункту «г» пункту 28.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Подрядчик по требованию Государственного заказчика выплачивает последнему штраф в размере 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей., в том числе при нарушении сроков предоставления надлежащим образом оформленной исполнительной документации, предъявительской ведомости и фотоматериалов, документов, перечисленных в п. 13.6. Контракта, актов на скрытые работы (пп. 28.5.16 контракта).

Начисленный истцом штраф за нарушение Подрядчиком отчетных периодов по контракту в период с 2020-2021 составил 1 300 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Кодекса: в части, не урегулированной ст. 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 300 000 руб. за нарушение пункта13.6 контракта.

Как установлено статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно подпункту «г» пункту 28.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Подрядчик по требованию Государственного заказчика выплачивает последнему штраф в размере 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей., в том числе при нарушении сроков предоставления надлежащим образом оформленной исполнительной документации, предъявительской ведомости и фотоматериалов, документов, перечисленных в п. 13.6. Контракта, актов на скрытые работы (пп. 28.5.16 контракта).

В соответствии с п. 13.6 контракта, Подрядчик не позднее последнего дня отчетного периода предоставляет Уполномоченной государственным заказчиком организации на бумажном носителе: акты о приемке выполненных работ, составленные по форме КС-2. Акты о приемке выполненных работ предоставляются Подрядчиком отдельно по каждому из зданий и сооружений в составе объекта с оформлением сводного реестра предъявляемых за отчетный период объемов работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленные по форме КС-3; акты сдачи-приемки выполненных работ; соответствующие счета и счета-фактуры; журнал учета выполненных работ (форма КС-6а); исполнительную документацию на выполненные за Отчетный период Работы, оформленную в соответствии с требованиями, установленными законодательством и п. 14.3 Контракта; предъявительские ведомости, оформленные в соответствии с установленным Государственным заказчиком образцом; отчет об использовании и остатках материалов и оборудования; отчет о возведении временных зданий и сооружений в соответствии с ППР, подписанный уполномоченным лицом Подрядчика и с отметкой уполномоченного лица инженерной организации (в виде штампа "Работы по возведению временных зданий и сооружений подтверждаю"), в том числе схемы размещения, план строительного городка, перечень возведенных временных зданий и сооружений, фотографии и другие подтверждающие выполненные работы документы; ведомость смонтированного оборудования; иные документы по требованию Государственного заказчика и/или Уполномоченной государственным заказчиком организации.

Истец указывает, что ответчиком при исполнении контракта был нарушен пункт 13.6 контракта в части предоставления отчетных документов по выполненным объемам работ в отчетные периоды.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

На основании п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ).

В силу п. 15.1.2 контракта Заказчик обязан передать Подрядчику строительную площадку, пригодную для производства работ, размещения временных зданий и сооружений. 

Строительная площадка была передана Подрядчику 27.01.2020, что подтверждается имеющимся в материалах дела актом передачи строительной площадки (передача территории международного аэропорта «Толмачево» (г. Новосибирск) для производства строительно-монтажных работ на объекте: «Реконструкция аэропортового комплекса «Толмачево» (г. Новосибирск)» от 27.01.2020.

В соответствии с п. 12.4 контракта Подрядчик в течение 20 календарных дней с даты заключения Контракта направляет Заказчику дополнительное соглашение к Контракту, предметом которого является согласование Сторонами конкретизированного Графика выполнения работ по Контракту, составленного по форме Приложения № 2 к Контракту с учетом требований п. 12.1 Контракта и Графика оплаты выполненных работ (приложение № 2.1 к Контракту). 

Дополнительное соглашение в адрес Заказчика было направлено 30.12.2019 (письмо за исх. № УП-ИС-3971 от 30.12.2019) и было заключено только 28.02.2020. 

Согласно графику выполнения работ по объекту, предусмотренному дополнительным соглашением № 2, фактическое начало выполнения работ связано с видом работ «Разбивочные работы», приходящееся на 02.02.2020. 

При этом дополнительным соглашением № 4 от 27.03.2020 стороны в графике выполнения работ по объекту предусмотрели фактическое начало выполнения работ с видом работ «Разбивочные работы», приходящееся на 01.04.2020. 

Кроме того, предоставление отчетных документов по виду работ «Разбивочные работы» было невозможным до момента заключения дополнительного соглашения к Контракту № 22 от 14.11.2022, которым были исключены объекты этапов строительства, которые не относятся к выполнению работ по Контракту. 

Апелляционный суд обращает внимание на то, что до заключения указанного дополнительного соглашения в Ведомости объемов и стоимости работ (приложение № 1 к Контракту) в позициях 1.1 «Разбивочные работы по высокоточному выносу в натуру наземных огней ССО. Вынос в натуру осей перрона, ППО ВС ПОЖ-2, РД-L, РД-М, РД-К, кромок покрытий, дневной маркировки. Вынос в натуру кабелезащитных труб, колодцев ССО, колодцев ВДС и сооружений, 2.2 этап» стоимостью 2 498 745, 70 руб. без НДС и 1.2 «Разбивочные работы по высокоточному выносу в натуру наземных огней ССО. Вынос в натуру осей перрона, РД-D, кромок покрытий, дневной маркировки. Вынос в натуру кабелезащитных труб, колодцев ВДС и сооружений, 3 этап» стоимостью 1 584 106, 43 руб. без НДС содержались объекты 4-х этапов строительства, которые не относились к выполнению работ по контракту. 

Данное обстоятельство возникло в виду отсутствия проектного локального сметного расчета на разбивочные работы по этапу 2.2 и этапу 3, выполняемые по контракту, в составе переданной проектно-сметной документации по контракту.

Кроме того, п. 14.1.27 контракта предусмотрена обязанность Подрядчика не менее чем за 10 календарных дней до начала производства работ создать геодезическую разбивочную основу (ГРО) для строительства и предъявить ее к освидетельствованию Заказчику и уполномоченной Заказчиком организации. 

В настоящем случае, акт приемки геодезической разбивочной основы для строительства был составлен 18.03.2020.

В силу положений п.п. 4.6, 5.4.12, ст. 21 контракта Заказчику и уполномоченной государственным заказчиком организации для приемки и проверки предоставляется исполнительная документация, оформленная в соответствии с требованиями Ростехнадзора РД-11-05-2007 и РД-11-02-2006. 

Согласно пункту 3 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (далее - Приказ № 1128), исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

В состав исполнительной документации включаются, в том числе, акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства; акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности; акты освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных конструкций; акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений (гл. 2 Приказа № 1128). Образцы оформления указанных актов определены в Приложениях к Приказу № 1128. Одним из требований по оформлению актов является подписание их со стороны представителем застройщика или технического заказчика по вопросам строительного контроля и представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации. 

Пунктом 22.1 контракта установлено, что Подрядчик приступает к выполнению последующего технологического этапа только после приемки инженерной организацией и освидетельствования уполномоченной государственным заказчиком организации скрытых работ, ответственных конструкций и получения письменного согласования уполномоченной государственным заказчиком организации на выполнение последующего технологического этапа. Письменное согласование уполномоченной государственным заказчиком организации включает в себя подписание: акта освидетельствования скрытых работ, акта освидетельствования ответственных конструкций, акта промежуточной приёмки ответственных конструкций на предшествующий технологический этап. Приемка скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и ознакомления с исполнительной документацией в течение трех суток оформляется актом освидетельствования скрытых работ.

Между тем, присутствие специалистов, осуществляющих авторский надзор за строительством и строительный контроль со стороны Заказчика, с целью оформления исполнительной документации в рамках отчетного периода не обеспечивалось должным образом, что содействовало невозможности обеспечения соблюдения требований к отчетному периоду.

Так, контракт между Заказчиком и ООО «Прогресс Строй» на оказание услуг по проведению строительного контроля при реконструкции аэропортового комплекса «Толмачево» (г. Новосибирск) был заключен 26.02.2020. 

Вместе с тем, согласно журналу авторского надзора за строительством Реконструкция аэропортового комплекса «Толмачево» (г. Новосибирск) А-4040 т. 1.2, имеющегося в материалах дела, первое посещение Объекта представителями лица, осуществляющего авторский надзор, с целью обеспечения оформления исполнительной документации датировано 11.06.2020. 

При этом, вопреки доводам третьего лица, АО «Новосибирскавтодор» неоднократно уведомляло о наличии вышеуказанных обстоятельства Заказчика на рабочих совещаниях, что подтверждается имеющимися в материалах дела протоколами рабочих совещаний № 095-ВН от 30.04.2020, № 110-ВН от 12.05.2020, №152/04-ПР от 29.05.2020.

Доводы третьего лица о том, что вина ответчика подтверждена решением суда по делу № А41-73305/22, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку ответчик не участвовал при рассмотрении вышеуказанного дела, в связи с чем данное обстоятельство не имеет преюдициального значения для рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, выполнение работ по контракту неоднократно приостанавливалось по причинам, не зависящим от АО «Новосибирскавтодор», что не позволило обеспечить выполнение и сдачу работ в рамках отчетного периода, предусмотренного контрактом, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами за исх. № УП-ЮР-110 от 30.04.2020, УП-ЮР-306 от 25.09.2020, СУ-476 от 30.09.2020, УП-ЮР-381 от 26.11.2020, СУ-581 от 08.12.2020.

При этом во время представления отчетной документации за период с 20.12.2019 по 19.01.2021 (на протяжении более года), в том числе досрочно, у Заказчика не возникало замечаний по ее предоставлению в иные периоды времени. Доказательств обратного со стороны ФКУ «Ространсмодернизация» в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у АО «Новосибирскавтодор» отсутствовала возможность предоставлять отчетные документы, связанная с действиями самого Заказчика.

Кроме того, апелляционный суд исходит из того, что в соответствии с ч. 9.1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» утверждены Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» (далее - Правила № 783).

Согласно пункту 2 Правил № 783 списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением перечисленных в данном постановлении контрактов.

Подпунктом "а" пункта 3 Правил № 783 установлено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" данного пункта.

Таких обстоятельств, предусмотренных подпунктами "в" - "д" указанного пункта, апелляционным судом не установлено. 

Подпунктом "а" п. 5 Правил № 783 установлено, что при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является в случае, предусмотренном подп. "а" п. 3 данных Правил, исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Как разъяснено в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам.

Наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным контрактам (определение Верховного Суда Российской Федерации по делу от 14.08.2018 № 305-ЭС18-5712).

В настоящее время работы по Контракту выполнены в полном объеме, что подтверждается имеющимися в материалах дела разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 10.11.2022 № 54-36-005-2022/ФАВТ-04 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 10.11.2022 № 54-36-006-2022/ФАВТ-04, актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными сторонами Контракта, а также актом приемки выполненных работ выполненных работ по форме КС-2 № 29, подписанным АО «Новосибирскавтодор» в одностороннем порядке.

Доводы третьего лица о том, что работы по устройству шпунтового ограждения в контракте отсутствовали, а при проведении корректировки проектной документации указанные виды работ были учтены и скорректирована стоимость работ по переустройству существующего топливопровода, информация в части указанных видов работ у ФГУП «АГА(А)» отсутствует, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку необходимость в выполнении дополнительных работ возникла по независящим от АО «Новосибирскавтодор» обстоятельствам, исполнение контракта без реализации указанных мероприятий было бы невозможным.

Апелляционным судом установлено, что необходимость в выполнении работ по устройству защитного кожуха существующего топливопровода обусловлена изменением порядка реализации этапов строительства объекта (предусмотрены при реализации этапа 1), о чем АО «Новосибирскавтодор» уведомило ФГУП «АГА (А)» письмами за исх. № УП-ЮР-241 от 04.08.2020 и № СУ-405 от 08.09.2020.

При этом в связи с притоком грунтовых вод, а также близостью прилегающей высоковольтной линии электроснабжения, разработка траншей с нормативным занижением откосов для устройства коллекторов К2.3 и К2.4 без выполнения дополнительных мероприятий по устройству шпунтового ограждения не представлялось возможным, поскольку неизбежно привело бы к обсыпанию их стенок и созданию угрозы безопасности жизни и здоровья людей, о чем АО «Новосибирскавтодор» уведомило ФГУП «АГА» письмом за исх. № СУ-20 от 01.02.2021.

Указанные обстоятельства признаны сторонами в качестве обстоятельств, создающих невозможность выполнения работ с учетом содержащихся в проекте решений, что также отражено в соответствующих изменениях проектной документации, правомерность внесения которых подтверждена ФАУ «Главгосэкспертиза России» в положительном заключении.

ФГУП ГПИ и НИИ ГА «Аэропроект» (автор проекта) письмом за исх. № 1.41/4685 13.10.2020 согласовало представленные уточненные объемы работ по защите существующих технологических топливопроводов сварными металлическими кожухами, подтвердив, что данные решения не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта, не нарушают установленные градостроительные нормы.

Письмом за исх. № Исх-936 от 05.02.2021 ФГУП «АГА (А)» согласовал выполнение дополнительных мероприятий по устройству шпунтового ограждения из стальных труб, препятствующих обсыпанию стен траншеи и кромок существующего покрытия, при условии получения соответствующего согласования автора проектной документации ФГУП ГПИ и НИИ ГА «Аэропроект».

ФГУП ГПИ и НИИ ГА «Аэропроект» согласовало применение шпунтового ограждения на участках коллектора К2.3 и К2.4 (письмо исх. № 1.41/715 от 15.02.2021), подтвердив, что данное решение не повлияет на конструктивную надежность и безопасность объекта, не потребует повторного прохождения экспертизы.

Непосредственное указание на выполнение АО «Новосибирскавтодор» ранее непредусмотренных контрактом работ подтверждается протоколом селекторного совещания по вопросам хода реализации объекта «Реконструкция аэропортового комплекса «Толмачево» (г. Новосибирск)» № Пр-189-вн от 26.04.2021 с участием ФГУП «АГА (А)», Подрядчика и Проектной организации: в части работ по защите кожуха существующего топливопровода (п. 3.10 протокола, в части устройства шпунтового ограждения – п. 5.7 протокола).

Пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» определено, что функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля.

Все акты освидетельствования скрытых работ подписаны ФГУП «АГА (А)», все исполнительные схемы по устройству шпунтового ограждения для коллекторов К2.3, К2.4 и защите существующего топливопровода, являющиеся неотъемлемой частью актов освидетельствования скрытых работ, подписаны инженером-геодезистом ООО «Прогресс-Строй». Два последних Акта освидетельствования скрытых по устройству шпунтового ограждения подписаны представителем ООО «Прогресс-Строй» ФИО6

Кроме того, имеющиеся в материалах дела акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности, представленные по запросу экспертного учреждения и не оспариваемые сторонами, содержат подписи тех же лиц, которые указаны в актах освидетельствования скрытых работ, что исключает отсутствие полномочий данных лиц в подписании актов. Также полномочия лиц подтверждаются имеющимися в материалах дела доверенностями.

Более того, руководителем группы строительного контроля ООО «Прогресс Строй» ФИО7 (подпись которого отсутствует в АОСР) были выданы предписания № 123 и № 126, в соответствии с которыми установлен факт выполнения АО «Новосибирскавтодор» работ по устройству защитного кожуха существующего топливопровода и по устройству шпунтового ограждения соответственно в отсутствие утвержденной Заказчиком рабочей документации, с которым ознакомлен ФГУП «АГА (А)». Нарушения, указанные в данных предписаниях были устранены АО «Новосибирскавтодор», о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела акты об устранении правил производства строительно-монтажных работ, отмеченных в предписаниях № 123 и 126, подписанные также представителем службы строительного контроля заказчика ООО «Прогресс-Строй» ФИО7

Таким образом, материалами дела подтверждается осведомленность ФГУП «АГА (А)» о необходимости выполнения дополнительных работ по контракту, непосредственное участие ФГУП «АГА (А)» в принятии решения о проведении дополнительных работ и даче указаний об их выполнении АО «Новосибирскавтодор» в ходе исполнения контракта, а также непосредственное участие в приемке выполненных дополнительных работ по контракту, что подтверждается имеющейся в материалах дела исполнительной документацией.

Кроме того, необходимость выполнения дополнительных работ, а также факт их выполнения, подтверждается заключением экспертизы № 2023-12.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о несогласии с заключением эксперта и недопустимости данного доказательства подлежит отклонению апелляционным судом.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Как установлено статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценив представленное в материалы дела заключение эксперта, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных законом оснований для признания заключения недостоверным и не соответствующим требованиям законодательства.

Заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречия в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, эксперты были надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вместе с тем, истцом в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности заключения эксперта, и которые исключают использование заключения в качестве допустимого доказательства по делу.

Несогласие истца с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, истцом выводы эксперта не были оспорены в суде первой инстанции, равно как и не заявлялось ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

На основании изложенного, учитывая положения Правил № 783, принимая во внимание, что непредоставление АО «Новосибирскавтодор» отчетной документации обусловлено действиями самого заказчика, а работы по контракту АО "Новосибирскавтодор" выполнены, соответствуют разработанной ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" проектной документации, получившей положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России", апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Решение суда в части удовлетворения встречного иска лицами, участвующими в деле, не обжалуется, доводов в данной части не приведено (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. 

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается. 

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. 

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.05.2023 по делу № А41-57990/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

 

Председательствующий

 

Н.А. Панкратьева

Судьи

 

П.А. Иевлев

М.А. Немчинова