ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-18155/2016

г. Саратов

06 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Телегиной Т.Н., Цуцковой М.Г.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 декабря 2016 года по делу № А12-18155/2016, принятое судьей Кремс Л.А,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Волгоград), 

к обществу с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, г. Волгоград), 

о взыскании 1797498,12 руб., 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» убытков, причиненных ненадлежащим выполнением договора подряда, в размере 2500000 рублей, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение «Городское строительство городского округа-город Волжский Волгоградской области» (г. Волжский Волгоградская область, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» - ФИО2 по доверенности от 17.01.2017 и в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» и муниципального казенного учреждения «Городское строительство городского округа-город Волжский Волгоградской области», извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» (далее – истец, ООО «СКМ», субподрядчик) обратилось в суд с исковым требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о  взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» (далее – ответчик, ООО «ВСУ-77», генподрядчик) задолженности в размере 898015,12 руб.

ООО «ВСУ-77» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО «Строй-К-Монтаж, в котором просило взыскать убытки, причиненные ненадлежащим исполнением условий договора подряда №22-10/2015 от 22.10.2015,  в размере 2500000 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 02.12.2016 первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Судебные расходы  возложены на  ответчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ВСУ-77» обратилось с апелляционной жалобой. Апеллянт указал, что при вынесении решения суд руководствовался лишь  заключением эксперта, при этом судом не учтено, что при проведении экспертизы эксперт в нарушение СНиП Ш-10-75 «Благоустройство территорий» не отбирал пробы (вырубки) асфальтобетонного покрытия, а, ограничившись замерами, сделал выводы о качестве выполненных субподрядчиком  работ. Полагает, что без исследования непосредственно слоев  асфальтобетонного покрытия невозможно сделать вывод о качестве выполненных истцом работ, в связи с чем заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое судом первой инстанции было отклонено. Полагает, что  недостатки работ являются существенными, что  явилось основанием для отказа подрядчика от договора. Заявитель жалобы просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск о взыскании убытков - удовлетворить.  

В суде апелляционной инстанции представитель  ООО «ВСУ-77» поддержал  доводы апелляционной жалобы, а также заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое судом удовлетворено. По результатам повторной экспертизы  ответчик представил расчет и полагает, что с ООО «СКМ» в пользу ООО «ВСУ-77» подлежат взысканию стоимость некачественно выполненных работ, а также стоимость работ по устранению недостатков, а всего  2725370,20 руб. Ранее было заявлено требование о взыскании убытков в сумме 2500000 рублей.

Поскольку согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении размера исковых требований, суд  апелляционной инстанции рассматривает требования истца по встречному  иску в ранее заявленном размере.   

Представители истца и третьего лица в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. 

Представителем  ООО «СКМ» представлены объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых проведённую повторную экспертизу он считает недопустимым доказательством. Решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Представитель третьего лица МКУ «Городское строительство» (заказчик) отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц.

Как следует из материалов дела, 22.10.2015 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда № 22-10/2015, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению на объекте: «Строительство детского сада в 37 микрорайоне по ул. Волжской военной флотилии, 78, в г. Волжском, Волгоградской области» (далее - Объект) комплекса работ по устройству дорог, площадок, тротуаров на основании проектной документации и технического задания, с предоставлением всех необходимых документов о проведении испытаний и согласований в соответствии с требованиями СНиП и ТУ. 1.2. генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по подготовке к сдаче объекта и введение объекта в эксплуатацию в части порученных работ.

Субподрядчик обязуется выполнить работы по договору собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектной документацией и условиями настоящего договора.

Генподрядчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ по договору, принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы в соответствии с условиями договора (раздел 1 договора).

Согласно разделу 2 договора стоимость работ по договору составляет 4900000 руб. 

В разделе 3 договора стороны определили сроки выполнения работ с момента подписания настоящего договора до 10 декабря 2015 г. 

В разделе 7 договора стороны определили следующий порядок сдачи приемки работ: сдача-приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется ответственными представителями сторон, назначенными приказами. Приемка выполненных субподрядчиком работ производится генподрядчиком ежемесячно в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). В указанные сроки генподрядчик обязан либо подписать акты приемки, либо направить субподрядчику мотивированный отказ в письменной форме.  В случае мотивированного отказа генподрядчика сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (п.7.1-7.3).

Генподрядчик осуществляет предоплату по договору в течение 3 (трех) дней с момента подписания настоящего договора в размере 2000000 (два миллиона) рублей. Оплата выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ по настоящему договору производится генподрядчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предъявления счета-фактуры (пункт 8.1.). 

Согласно пункту 8.3. договора, некачественно выполненные работы оплате не подлежат, а до устранения дефектов не оплачиваются и последующие технологически связанные с ними работы. После устранения дефектов, соответствующие виды работ подлежат оплате по ценам, действующим на момент первоначально установленного графиком выполнения работ срока. Устранение дефектов производится за счет субподрядчика. Окончательный расчет производится генподрядчиком по цене, установленной в пункте 2.1. договора, за исключением суммы гарантийного удержания и с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей, в течение 10 (десяти) рабочих дней (пункт 8.4).

По мнению истца, работы принятые согласно вышеуказанному договору выполнены субподрядчиком надлежащим образом в полном объеме на сумму 4297468,12 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ №1 от 10.12.2015 (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ №1 от 10.12.2015 (форма КС-3). Работы ответчиком оплачены в размере 3300000 рублей. При этом 2500000 рублей были оплачены в период исполнения работ, а 800000 рублей - в период рассмотрения дела судом первой инстанции. 

Задолженность ООО «ВСУ-77» перед ООО «СКМ» составила 898015,12 руб., что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

Предъявляя встречный иск, ответчик указал, что работы, выполненные ООО «СКМ», являются некачественными, а недостатки - неустранимыми.  

26.05.2016 комиссией в составе заказчика и генподрядчика произведено обследование объекта, по итогам которого составлен акт комиссионного обследования по результатам устранения выявленных недостатков. 

 Поскольку  субподрядчик не среагировал на неоднократные требования об устранении недостатков, генподрядчик  в одностороннем порядке отказался от договора  и потребовал  возмещения убытков.

Отказ в возмещении суммы убытков явился основанием для предъявления встречного иска. 

Удовлетворяя первоначальные требования и отказывая во встречном иске, суд первой инстанции руководствовался выводами  проведенной по делу  судебной экспертизы.

Экспертом при проведении экспертизы, а также дополнительной экспертизы   были выявлены недостатки ввиде просадки мощения перед теневыми навесами, просадка  бортовых камней асфальтобетонных тротуаров, что является следствием некачественно выполненных ООО «СКМ» работ, которые эксперт посчитал неустранимыми, но несущественными. 

В отмостке  здания, асфальтобетонных дорожках, тротуарах и дорожках, выложенных тротуарной плиткой, примыкающих к зданию, выявлены просадки с образованием обратных уклонов и отклонений от прямолинейности, разрывы в стыках плиток, бордюрных камней, трещины, провалы, образовавшиеся из-за недолжно выполненной засыпки пазух котлована здания и траншей. По мнению эксперта, данные недостатки возникли не по вине субподрядчика, поскольку  последний засыпку пазух котлована не осуществлял. 

Стоимость качественно выполненных работ  составляет  3857073,06  рублей, стоимость  устранения недостатков  составляет  99483,44 руб.

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы  было судом отказано. 

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «ВСУ-77» не обращалось с требованиями об устранении недостатков, работы  субподрядчиком выполнены, а потому оснований для отказа от договора у ответчика не имелось. 

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции ошибочными и сделанными при неполном исследовании материалов дела.  

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

Между сторонами заключен договор субподряда, правоотношения сторон которого регулируются, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации «Подряд». 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 4 указанной статьи заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Из материалов дела следует, что работы на сумму 4297468,12 рублей приняты  генподрядчиком от субподрядчика без замечаний, что подтверждается  актом формы КС-2 от 10.12.2015.

Между тем в процессе эксплуатации проявились недостатки, а именно: на установленных дорожных и садовых бордюрах появились разрывы и отклонения от прямолинейности, а также просадки; просадка асфальтобетонного покрытия на отмостке в осях 11-14 по оси А; Е-И по оси А; 4-6 по оси И; К-П по оси 10; разрушение асфальтобетонного покрытия на дорожном проезде (просадка); примыкание асфальтобетонного покрытия на отмостке к ж/б сливным лоткам имеет разрушение верхнего слоя асфальтобетона; отсутствие заполнения швов в тротуарном покрытии из брусчатки; просадка покрытия из брусчатки на пешеходных дорожках к теневым навесам и вокруг террас; не закончено примыкание брусчатки к бордюрам, входным группам, цоколю здания и на тротуарах; верхний слой асфальтобетонного покрытия имеете разрывы; конструкция пешеходного тротуара тип 2 выполнен с нарушением относительно проектной документации 07-19-ЕП лист 5 (толщина фактически уложенной плитки не соответствует проектной) - по проекту толщина плитки 100 мм, а по факту 50 мм; конструкция типа 6 щ (грунтовые покрытия площадок, министадион) выполнена с нарушением относительно проектной документации 07-19-ГП лист 5 (гравийное покрытие (толщиной не менее 0,15 м, с уклоном 1-2%) сверху засыпается слоем глины с отсевами гравия и несколько раз прокатывается, а по факту уложен щебень фр. 20-40; фр. 40-70 засыпанный слоем глины); фактическая толщина нижнего бетонного основания на проезде Тип 1 в отдельных местах составляет 150 мм вместо проектных 180 мм (07-19-ГП лист 5).

Указанные недостатки зафиксированы в комиссионном акте осмотра с участием заказчика и генподрядчика, на котором имеется отметка о том, что субподрядчик от участия в осмотре отказался.

На неоднократные требования ООО «ВСУ-77» в адрес ООО «Строй-К-Монтаж» об устранении выявленных недостатков и выполнении работ в соответствии с качеством, предусмотренным договором подряда № 22-10/2015 от 22.10.2015, ООО «Строй-К-Монтаж» не реагировало.

18 апреля 2016 года в адрес истца ответчиком было направлено письмо за исходящим № 146, с требованием в срок не позднее 25 апреля 2016 года безвозмездно устранить недостатки в работах, выполненных на основании договора подряда № 22-10/2015 от 22.10.2015, в которых были выявлены отступления от договора подряда, ухудшившие результат работы, и которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Указанное требование получено ООО «СКМ» 20 апреля 2016 года (отметка о вручении в почтовом уведомлении), однако оставлено  без исполнения.

Учитывая, что ООО «СКМ» не устранило недостатки в работах,   ответчик письмом за исходящим № 172 от 04 мая 2016 года направил в адрес ООО «СКМ» уведомление о расторжении с 25 мая 2016 года договора подряда № 22-10/2015 от 22.10.2015.

Судом первой инстанции по делу была проведена судебная экспертиза, которой были подтверждены недостатки, часть которых, по мнению эксперта, возникла по вине субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции, посчитав, что заключение эксперта дано на основании неполно проведенного исследования удовлетворил ходатайство ответчика о проведении  повторной экспертизы. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что в соответствии с пунктом 3.15 требований «СНиП III-10-75. Благоустройство территорий», утвержденных постановлением Госстроя СССР от 25.09.1975 №158, при устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров. Для определения физико-механических свойств уложенного  асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 м2.

Между тем, эксперт при проведении экспертизы не отбирал пробы (вырубки) асфальтобетонного покрытия, а также пробы грунтового покрытия, а ограничился внешним осмотром. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что внешний осмотр не может дать объективной информации о толщине асфальтового и грунтового покрытия, а также о качественном составе слоёв гравия, глины, песка и иных материалов, уложенных при производстве работ. При этом в материалах дела отсутствует какая-либо исполнительная документация по выполненным подрядчиком спорным работам.

При проведении повторной экспертизы, проведенной с участием представителей сторон, посредством измерений, а также  проведения вырубок асфальтобетонного покрытия, экспертом выявлены следующие недостатки, являющиеся следствием некачественно выполненных ООО «СКМ» работ, а именно: 1) на установленных  дорожных и садовых  бордюрах появились разрывы и отклонения от прямолинейности, а также просадки дорожных бордюров 40м,  садовых бордюров 147,57 м; 2) просадка асфальтобетонного покрытия на отмостке в осях 11-14 по оси А; Е-И по оси А; 4-6 по оси И; К-П по оси10-в объеме 141,85 м2; 3) разрушение асфальтобетонного покрытия дорожном проезде (просадка) - в объеме 162,21 м2; 4) примыкание асфальтобетонного покрытия на отмостке к ж/б сливным лоткам имеет разрушение верхнего слоя асфальтобетона; 5) отсутствие заполнения швов в тротуарном покрытии из брусчатки – в объеме проекта; 6) просадка покрытия из брусчатки на пешеходных дорожках  к теневым навесам и вокруг террас – в объеме проекта; 7) не закончено примыкание  брусчатки к бордюрам, входным группам, цоколю здания на тротуарах; 8) верхний слой асфальтобетонного покрытия имеет разрывы в объеме 65 м; 9) конструкция пешеходного тротуара  тип 2 выполнена с нарушением относительно проектной документации 07-19-ГП лист 5 (толщина фактически уложенной плитки не соответствует проектной). По проекту толщина 100 мм, а по факту 50 мм; 10) конструкция типа 6 (грунтовые покрытия площадок, министадион) выполнено с нарушением относительно проектной документации 07-19-ГП лист 5 (Гравийное покрытие (толщиной менее 0,15 м, с уклоном ½%) сверху засыпается слоем глины  с отсевами гравия и несколько раз прокатывается, а по факту уложен щебень фракции 2-40, фракции 4-70, засыпанный слоем глины) – в объеме проекта; 11) фактическая толщина нижнего бетонного основания на проезде Тип1 в отдельных местах составляет 130 мм вместо проектных  180 мм (07-19-ГП лист 5) – в объеме проекта; 12)  просадка покрытия – конструкция пешеходного тротуара Тип 2 (пожарный проезд, главный вход) в объеме проекта  94,5 м2.

Стоимость выполненных  истцом работ составляет 4297468,12 рублей. Стоимость  некачественно  выполненных работ составляет 1648140,77 рублей. Выявленные недостатки  делают результат работы невозможным для эксплуатации и являются существенными. Стоимость устранения недостатков - 2074697,55 рублей.

В объяснениях ООО «СКМ», поступивших в суд  апелляционной инстанции, истец считает заключение повторной судебной экспертизы недопустимым доказательством, поскольку документы, на основании  которых  эксперт, в том числе, основывает свои выводы,  были  представлены по запросу эксперта  ему лично сторонами, минуя суд. 

Так, из исследовательской части  заключения следует, что эксперту сторонами была представлена проектная (рабочая)  документация.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Действительно, в соответствии с абзацем 3 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы.

Между тем заключение эксперта подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами. Качество выполненных работ оценивалось экспертом,  в том числе, на основании проектной документации, представленной сторонами, и выявлено несоответствие выполненных работ проекту, в части толщины асфальтобетонного покрытия, толщины  тротуарной плитки,  обустройства грунтового покрытия площадок, министадиона.

Однако на те же недостатки со ссылкой на листы той же  проектной документации указывал генподрядчик по результатам комиссионного обследования результатов работ (акт от 26.05.2016).  В требовании об устранении недостатков  от 18.04.2016 и  уведомлении о расторжении договора подряда  от 04.05.2016 также подробно изложены недостатки и несоответствия со ссылкой на конкретные  листы и номера проектной документации том 07-19-ПГ.

Более того, в заключении  первоначальной экспертизы от 18.08.2016, с которой соглашается  истец, эксперт указывает, что на экспертизу  представлена, в том числе рабочая документация  том 07-19-ПГ (лист 2 экспертизы), на предмет соответствия которой выполнялась и повторная экспертиза.

Судом обозревалась рабочая документация  том 07-19-ПГ на детский сад в 37 микрорайоне по ул. Волжской Флотилии,78 в г. Волжский, поступившая в суд вместе с заключением эксперта.

Следует отметить, что аргументированных возражений относительного того, что работы выполнялись на основании другой проектной документации, которой они соответствуют,  не представлено.  Такие возражения не заявлялись вообще.

При проведении первой судебной экспертизы эксперт установил, что просадка покрытия отмостки  и дорожек произошла ввиду неправильной засыпки пазух котлована. На основании чего эксперт пришел к такому выводу, в заключении не указано. Исследование засыпки пазух котлована, а равно исследование работ суббподрядчика, в том числе скрытых  (при отсутствии  актов освидетельствования скрытых работ, журнала производства работ) экспертом не производилось.

В пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО «Строй-К-Монтаж», будучи профессиональным участником строительного рынка, в случае, если имело место недолжное  выполнение  засыпки пазух котлована, должно было  предупредить об этом генподрядчика, не приступая к выполнению работ. Такие предупреждения в адрес ООО «ВСУ-77»  не направлялись, а, следовательно,  субподрядчик  не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.   

Возражений о том, что субподрядчику была передана неподготовленная  для производства работ строительная площадка, ни при исполнении договора, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций также не поступало.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает установленным факт некачественного выполнения ООО «Строй-К-Монтаж» работ на сумму 1648140,77 рублей, а выявленные недостатки - существенными. Более того,  объектом строительства является детский сад и при  эксплуатации его  территории  должна быть исключена любая возможность травматизма и иных неблагоприятных последствий с ввиду некачественно выполненного благоустройства.

Объем недостатков подтвержден проведенными по делу двумя судебными экспертизами, а также  актом комиссионного осмотра от 26.05.2016.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

 Из материалов дела следует, что ООО «ВСУ-77» направляло в адрес ООО «Строй-К-Монтаж» требование об устранении недостатки с их конкретным перечнем. Требование получено. Поскольку недостатки в установленный генподрядчиком  срок, а также в последующем не были субподрядчиком устранены,  в соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации у ООО «ВСУ-77» возникло право  на односторонний отказ от договора и возмещение убытков. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, ненадлежащее исполнение обязательства ответчиком и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и возникшими убытками. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Поскольку  вследствие расторжения договора ООО «ВСУ-77» придется самому устранять недостатки выполненных работ, его убытками  является стоимость устранения недостатков, которая согласно выводам эксперта составляет  2074697,55 руб. 

Поскольку размер убытков ООО «ВСУ-77» превышает сумму иска ООО «СКМ», а оплате подлежат только качественно выполненные работы, в удовлетворении первоначального иска суд апелляционной инстанции  отказывает.

 Всего ООО «СКМ» выполнены работы на сумму 4297468,12 рублей, оплачены ООО «ВСУ-77» на сумму 3300000 рублей, стоимость устранения недостатков от стоимости выполненных работ 4297468,12 рублей составляет 2074697,55 руб.  С учетом вычета стоимости устранения недостатков оплате подлежала сумма 2222770,57 руб. (4297468,12 – 2074697,55), а поскольку  ответчиком было оплачено 3300000 рублей, встречный иск подлежит удовлетворению на сумму  1077229,43 руб. (3300000 - 2222770,57). В остальной части встречного иска суд апелляционной инстанции отказывает.  

При принятии решения судом первой инстанции были неполно исследованы доказательства, имеющие значение для дела, а потому решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба ООО «ВСУ-77»  - частичному удовлетворению. 

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае частичного удовлетворения, как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Из вышеуказанного следует, что судебные расходы подлежат распределению в связи с рассмотрением того искового заявления, в рамках которого они были понесены.

Расходы по оплате экспертного вознаграждения ООО «ВСУ-77» понесены в рамках встречного искового заявления с целью установления факта некачественного выполнения работ.

Поскольку встречный  иск удовлетворен частично, суд в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит расходы по судебной экспертизе на стороны пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

При этом наличие первоначального иска, в удовлетворении которого отказано, не влияет на распределение данных судебных расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

ООО «ВСУ-77» на депозитный счёт суда апелляционной инстанции перечислило 35000 руб. согласно платёжному поручению от 17.01.2017 № 40.

Повторная строительная экспертиза по настоящему делу была проведена ООО «Эксперт Система», в суд представлено заключение эксперта от 31.05.2017 № 17042-02/17.

Из представленного в материалы дела счёта на оплату №17042 от 31.05.2017 следует, что стоимость проведённой судебной экспертизы по делу составила 35000 руб.

Выполненные работы судом приняты, о чём составлен акт № 17042-02/17 сдачи-приемки выполненных работ  от 31.05.2017 на сумму 35000 руб. 

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Таким образом, с депозитного счёта Двенадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение судебной экспертизы по материалам дела № А12-18155/2016 на счёт общества с ограниченной ответственностью «Эксперт Система» следует перечислить денежные средства в сумме 35000 руб.

Руководствуясь статьями 109, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 декабря 2016 года по делу № А12-18155/2016 отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска обществу с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» отказать.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» в пользу общества с ограниченной ответственность «Волгоградское строительное управление – 77» убытки, причиненные ненадлежащим исполнением условием договора подряда №22-10/2015 от 22.10.2015, в размере 1077229,43 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1290 руб., по оплате первой и третьей судебных экспертиз в сумме 29713 рублей. 

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй-К-Монтаж» в пользу автономной некоммерческой организации «Волгоградэкспертиза» судебные расходы по оплате второй судебной экспертизы в сумме 3784 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» в пользу автономной некоммерческой организации «Волгоградэкспертиза» судебные расходы по оплате второй судебной экспертизы в сумме 5016 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственность «Строй-К-Монтаж» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по первоначальному иску в размере 20960 руб., по встречному иску в размере 15265 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское строительное управление – 77» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по встречному иску в сумме 20235 руб.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью «Эксперт Система» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства за проведение судебной экспертизы в размере 35000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.   

Председательствующий                                                  О.В. Лыткина 

Судьи                                                                                          Т.Н. Телегина 

                М.Г. Цуцкова