ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-157217/2016

8 июня  2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена   01 июня  2017 года

Полный текст постановления изготовлен 8 июня  2017 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,  

при участии в заседании: 

от заявителя: ООО "МАГ+С"- ФИО1 директор, решение от 01 июля 2012 года, ФИО2 доверенность от 01 сентября 2016 года, ФИО3 доверенность от 23 января 2017 года, ФИО4 доверенность от 31 мая 2017 года, 

от заинтересованного лица: УФАС по МО –  ФИО5 доверенность от 05 декабря 2016 года №02/СЕ/18960, ФИО6 доверенность от 07 апреля 2016 года, 

ФАС России - ФИО7 доверенность от 06 июня 2016 года №ИА/38247/16,

от третьих лиц: ФБУ "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана" – ФИО8 доверенность от 20 марта 2017 года № 18, 

рассмотрев  01 июня  2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "МАГ+С" 

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 23 ноября 2016 года, 

принятое судьей  Сизовой О.В., 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 30 января 2017 года, 

принятое судьями Мухиным С.М,, Поташовой Ж.В., Поповым В.И., 

по делу №А40-157217/2016,

по заявлению: ООО "МАГ+С"

о признании незаконным решения УФАС по Московской области; ФАС России

третье лицо: ФБУ "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана",

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАГ+С" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения УФАС по Московской области по делу N РНП-130/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 05 мая 2016 года, действия ФАС России от 13 июля 2016 года, выразившихся в опубликовании сведений о компании ООО "МАГ+С" в реестр недобросовестных поставщиков в реестровый номер N РНП.72998-16 и обязании ФАС России исключить указанные сведения из реестра недобросовестных поставщиков, отказано в полном объеме. 

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ФБУ "Центральная база авиационной охраны лесов "Авиалесоохрана".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2016 года и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 30 января 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами,  ООО "МАГ+С"обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на нарушение и неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов заявитель указывает, что суды  не приняли во внимание , что заявитель является добросовестным исполнителем, осуществляющим постоянную деятельность в сфере государственных закупок, обладающим всеми возможностями исполнить обязательство по контракту и не имеющему оснований для уклонения от заключения государственного контракта. После опубликования протокола об уклонении, Победитель электронного аукциона,   через электронную почту, оплатил обеспечение исполнение контрактов в повышенном объеме. 

В этот же день Победитель электронного аукциона повторно направил в адрес Заказчика копию Банковской гарантии, информацию подтверждающее добросовестность Победителя, а также платежное поручение о перечислении денежных средств на счет государственного Заказчика. Несмотря на вышеуказанные действия, Заказчик посчитал, что заключение контракта с таким Участником невозможно. Вместе с тем, совокупность вышеуказанных факторов и действий Победителя аукциона свидетельствуют о его намерении заключить такой государственный контракт.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

         Представители УФАС по МО, ФАС России в  судебном заседании и представленном отзыве,  возражая против удовлетворения кассационной жалобы указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствие оснований к отмене.

Арбитражный суд  Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

 Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением УФАС по Московской области от 05 мая 2016 года по делу N РНП-130/16 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, сведения относительно ООО "МАГ+С" включены в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для принятия решения послужили сведения представленные ФБУ "Авиалесоохрана", в силу которых при проведении электронного аукциона на оказание услуг по аренде самолета для проведения воздушных тренировок на территории Московской области,  ООО "МАГ+С", признанное победителем электронного аукциона соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона, признано  уклонившимся от заключения контракта протоколом от 15 апреля 2016 года.   ФАС России 13 июля 2016 года опубликовало сведения о включении компании ООО "МАГ+С" в реестр недобросовестных поставщиков в реестровый номер N РНП.72998-16.

Полагая, что указанные действия совершены с нарушением требований закона ООО "МАГ+С" обратилось с настоящими требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суда исходили из того, что решение о включении компании ООО "МАГ+С" в реестр недобросовестных поставщиков соответствует требованиям закона.

При этом,  судами при проверке законности оспариваемого решения не учтено ряд положений законодательства о контрактной системе, имеющих принципиальное значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с положениями статьи 70 Федерального закона от 05апреля 2013  года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе) установлен порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Положения частей 3 и 4 статьи 70 Закона о контрактной системе предусматривают возможность победителя электронного аукциона совершить одно из следующих действий:

- разместить в единой информационной системе (далее - ЕИС) подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта;

- разместить в ЕИС протокол разногласий при наличии разногласий по проекту контракта.

Судами установлено, что в установленный законом срок на электронной площадке АО "Единая Электронная Торговая Площадка" (https://www.roseltorg.ru/) победителем  ООО "МАГ+С" 14 апреля 2016  года был размещен подписанный контракт и банковская гарантия, выданная Акционерным обществом К2 Банк.

Однако, на стадии подписания контракта Заказчиком  ФБУ "Авиалесоохрана"  было установлено, что  ООО "МАГ+С"  не  представлена информация, подтверждающая добросовестность победителя электронного аукциона (а именно информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).  

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25 ноября 2013 года  N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 данных правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

В силу статьи 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

При принятии решения о включении либо невключении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В то время как  в силу вышеуказанных норм, в рамках выполнения возложенной на уполномоченный орган функции последний был обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении. 

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении   в реестр недобросовестных поставщиков  судами  не проверены доводы заявителя о том, что в его действиях отсутствуют признаки недобросовестности,  который исполнил обязанность по предоставлению Министерству Экологии и Природопользования Московской обл.  информации, подтверждающей добросовестность в порядке статьи 37 Закона о контрактной системе  в установленный законом срок.  Не дана оценка судами содержанию электронной переписки между сторонами, в силу которой  Заказчиком признана удовлетворительной и достаточной информация, подтверждающая добросовестность Победителя аукциона, кроме того, удовлетворительным был признан также способ предоставления вышеуказанной информации.

Судами не оценивались действия Победителя электронного аукциона, имеющего намерения к заключению контракта который после опубликования протокола об уклонении, несмотря па направления им сведений в порядке статьи 37 Закона о контрактной системе через электронную почту, оплатил обеспечение исполнение контрактов в повышенном объеме. В этот же день Победитель электронного аукциона повторно направил в адрес Заказчика копию Банковской гарантии, информацию подтверждающее добросовестность Победителя, а также платежное поручение о перечислении денежных средств на счет государственного  Заказчика.

Указанным доводам и доказательствам оценка не дана, в связи с чем , нельзя признать правомерным вывод судов об обоснованности включения ООО "МАГ+С" в реестр недобросовестных поставщиков, без установления  вины лица и характера его действий.

Соответственно, без проверки указанных фактов вывод судов  о недобросовестности заявителя и как следствие законности решения является преждевременным, поскольку Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

 Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что могло привести к принятию неправомерного судебного акта, в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуются процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2016 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 года по делу № А40-157217/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-

судьяР.Р. Латыпова

судьяИ.Ю. Григорьева 

судьяВ.В. Кузнецов