АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-22279/2018

г. Владивосток

17 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2019 года . 

Полный текст решения изготовлен 17 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Иващенко Г.Г.,  рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» (ИНН 1655202105; ОГРН 1101690059525; дата государственной регистрации 25.10.2010) 

к Владивостокской таможне (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.04.2005) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика - Находкинская таможня (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата регистрации 26.05.1951)

о признании недействительными решений от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, возмещении судебных расходов по оплате госпошлины,

при участии в заседании: 

от заявителя – представителя ФИО2 (по доверенности от 01.01.2019 № 43), от Владивостокской таможни - представителей ФИО3 (по доверенности от 22.10.2018 № 312), ФИО4 (по доверенности от 14.02.2019 № 227), ФИО5 (по доверенности от 11.01.2019 № 8), от Находкинской таможни – не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» (далее по тексту – «заявитель», «декларант») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконными решений Владивостокской таможни (далее по тексту – «таможня», «таможенный орган») от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, и ходатайством о взыскании 3000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

В обоснование требований декларант указал на нарушения таможенным органом порядка отбора проб, порядка проведения таможенным экспертом таможенной экспертизы и оформления её результатов, в связи с чем выводы такой экспертизы не могли быть положены в обоснование классификационного решения по коду ТНВЭД и решения о внесении изменений в сведения спорной ДТ.

При том, что заявителем в таможню были представлены сертификаты качества (протоколы испытаний), выданные производителем, а экспертными исследованиями, проведёнными иными таможенными экспертами в отношении аналогичного товара, подтверждаются данные производителя об удельном весе линейного полиэтилена менее 0,94, заявитель полагает, что изменение классификационного кода по ТНВЭД ЕАЭС нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, поскольку декларанту вменена в обязанность уплата таможенных платежей по повышенной ставке.   

Таможенный орган требования Общества не признал, указал, что как отбор проб, так и таможенная экспертиза проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства, результаты экспертизы оформлены надлежащим образом, в связи с чем оснований для вывода о необоснованном изменении классификационного кода не имеется.

При этом представленные декларантом сертификаты качества, выданные производителем, и заключения таможенных экспертиз в отношении аналогичного товара, по мнению таможни, не являются достоверными доказательствами, поскольку производитель товара, одновременно являющийся поставщиком по внешнеторговому контракту, имеет коммерческую заинтересованность, а исследованный иными таможенными экспертами товар не является идентичным, поскольку либо был уже выпущен в свободное обращение и не находился под таможенным контролем, либо ввезён по иным ДТ, то есть составляет иную товарную партию и не является идентичным рассматриваемому товару.

При рассмотрении дела суд установил, что 21.06.2018 ООО «КАРТЛИ» на Владивостокскую таможню подана ДТ № 10702070/210618/0083752, в которой задекларирован товар «полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94 в первичной форме LLDPE UR644, с содержанием мономерных звеньев этилена не менее 95%, не содержит спирта, не используется в практике хозяйственно-питьевого водоснабжения, не используется при производстве пищевых продуктов, товар упакован в полимерные мешки по 25 кг; в количестве 8544 мешков; вес нетто 213600 кг; код товара 3901 10 100 0; ставка таможенной пошлины 0%», ввезенный в 12-ти контейнерах на условиях FOB Пусан во исполнение контракта от 15.03.2018 № LCKA-20180315, заключенного обществом с фирмой «LOTTE CHEMICAL CORPORATION», являющейся изготовителем товара. 

Согласно протоколами испытаний, выданным производителем, плотность линейного полиэтилена низкой плотности при 23 град. Цельсия составила от 0,933 до 0,937. 

22.06.2018 в связи с выявлением вероятности заявления недостоверных сведений о классификационном коде товаров Владивостокской таможней у декларанта запрошены дополнительные, которые необходимо представить в срок до 17.08.2018, а также в срок до 01.08.2018 – дополнительные документы, сведения и пояснения. Необхордимые для подтверждения правильности классификации товара, и обеспечение уплаты таможенных пошлин, налогов.

26.06.2018 должностными лицами Находкинской таможни был произведён отбор проб, решением от 27.06.2018 – назначено проведение таможенной экспертизы в том числе по вопросам, является ли товар полиэтиленом линейным с удельным весом менее 0,94 в первичной форме LLDPE UR644, с содержанием мономерных звеньев этилена не менее 95%, не содержит спирта, не используется в практике хозяйственно-питьевого водоснабжения (вопрос № 1), и каков удельный вес полимера при 20 градусах по Цельсию (вопрос № 3). 

В соответствии с заключение таможенного эксперта от 10.07.2018 № 12410080/0020943, представленная на исследование проба товара №1, оформляемого по ДТ № 10702070/210618/0083752, идентифицирована как линейный полиэтилен первичных формах (в гранулах), с содержанием мономерных звеньев этилена (98,38 ± 0,26) мас. %, с удельным весом (0,941±0}001), не содержащий в составе этилового спирта, предназначенный для ротационного формования в изделия общепромышленного и бытового назначения (баки для воды, емкости, барьеры и т.д.).

Представленная на исследование проба товара по химическому составу является сополимером этилена с бутеном-1. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание от общего содержания сополимера составляет (98,38 ± 0,26) мас. %. Содержание мономерных звеньев бутена-1 в пробе составляет (1,62 ± 0,26) мас. %. Проба товара не содержит в составе пигментов, наполнителей, красителей, добавок повышающих адгезию.

Удельный вес представленной пробы товара составляет (0,941 ±0,001).

Представленная на исследование проба товара по химическому состав} является сополимером этилена с бутеном-1. Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание от общего содержания сополимера составляет (98,38 ± 0,26) мас. %. Содержание мономерных звеньев бутена-1 в пробе составляет (1,62 ± 0,26) мас. %.

Мономерное звено этилена в пробе является основным, его содержание от  общего содержания сополимера составляет 98,38 ± 0,26 мас. %.

08.08.2018 Владивостокской таможней с учетом заключения таможенного эксперта от 10.07.2018 № 12410080/0020943 на основании ОПИ 1, 6 принято решение № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД, которым классификационный код товара 3901 10 100 0 изменён на код 3901 20 900 9. В этой связи увеличилась сумма таможенных платежей, подлежащих уплате.

В тот же день, 08.08.2018 Владивостокской таможней принято решение о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, которым внесены изменения в сведения о классификационном коде, ставке таможенной пошлины (6,5%) и величине подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов. 

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением с учётом его уточнения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, выслушав пояснения должностных лиц третьего лица и таможенного эксперта, проанализировав законность оспариваемых решений, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской   Федерации   и   Высшего   Арбитражного   Суда   Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Согласно разъяснениям пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 № 18 «О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства» обоснованность классификационного решения проверяется судом исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, при этом суду надлежит руководствоваться Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пунктов 6, 7 статьи 52 Кодекса решениями (разъяснениями) Комиссии и (или) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по классификации отдельных видов товаров, если такие решения и разъяснения относятся к спорному товару.

При проверке доводов участников спора о правильности классификации товаров судами могут учитываться Пояснения к ТН ВЭД, рекомендованные Комиссией в качестве вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД, а также рекомендации и разъяснения по классификации товаров, данные Всемирной таможенной организацией в соответствии со статьей 7 Международной конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14 июня 1983 года, в отношении которых Российская Федерация не заявила об отказе в их применении.

Основанием для вывода о незаконности оспариваемого классификационного решения является неправильная классификация товара таможенным органом. 

В соответствии со статьей 108 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, в том числе документов, подтверждающие характеристики товаров, использованные при их классификации в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, предварительное решение о классификации товаров, при его наличии, а в случае таможенного декларирования товаров (компонентов товаров), перемещаемых через таможенную границу Союза в несобранном или разобранном виде, в том числе в некомплектном или незавершенном виде, в соответствии с таможенной процедурой таможенного транзита - принятое таможенным органом любого государства-члена в отношении таких товаров предварительное решение о классификации товаров либо решение о классификации товаров, перемещаемых через таможенную границу Союза в несобранном или разобранном виде, в том числе в некомплектном или незавершенном виде.

В силу пункта 1 статьи 20 ТК ЕАЖС декларант осуществляет классификацию товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее – ТН ВЭД) при таможенном декларировании и в иных случаях, когда в соответствии с международными договорами и актами в сфере таможенного регулирования таможенному органу заявляется код товара в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами.

Таможенный орган осуществляет классификацию товаров в случае выявления как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров. Форма решения о классификации товаров, порядок и сроки его принятия устанавливаются в соответствии с законодательством государств-членов о таможенном регулировании (подпункт 1 пункта 2 статьи 20 ТК ЕАЭС).

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54 утверждена единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и установлены ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза.

В приложении к Решению Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54 «Единый таможенный тариф Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» (ЕТТ ТС) установлены Основные правила интерпретации Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (ОПИ ТН ВЭД).

Классификация товаров осуществляется в соответствии с ОПИ ТН ВЭД, являющимися составной частью Единого таможенного тарифа Таможенного союза (ЕТТ ВЭД), Положение о порядке применения ЕТТ ВЭД утверждено Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522.

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с ОПИ ТН ВЭД.

В соответствии с правилом 1 ОПИ ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное; названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД.

Согласно правилу 6 ОПИ ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis (в переводе с латинского - с заменой того, что подлежит замене; с учетом соответствующих различий; с изменениями, вытекающими из обстоятельств; с необходимыми изменениями (внеся необходимые изменения)), положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

В товарную подсубпозицию 3901 10 100 0 ТН ВЭД ЕАЭС согласно её тексту включаются Полимеры этилена в первичных формах: - полиэтилен с удельным весом менее 0,94: -- полиэтилен линейный.

В товарную подсубпозицию 3901 20 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС согласно её тексту включаются Полимеры этилена в первичных формах: - полиэтилен с удельным весом 0,94 или более: -- прочий: --- прочий.

Согласно Пояснениям к ТНВЭД в товарную позицию 3901 «Полимеры этилена в первичных формах» включается полиэтилен и химически модифицированный полиэтилен (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен). В нее также входят сополимеры этилена (например, сополимеры этилена и винилацетата и сополимеры этилена и пропилена), в которых этилен является преобладающим сомономерным звеном. 

Полиэтилен представляет собой полупрозрачный материал, имеющий очень широкий диапазон применения. Полиэтилен низкой плотности (ПЭНП), то есть полиэтилен, имеющий удельный вес при 20 °C менее 0,94 (рассчитанный для полимера без добавок), используется в основном в качестве упаковочной пленки, особенно для пищевых продуктов, как покрытие для бумаги, древесноволокнистых плит, алюминиевой фольги и т.д., в качестве электроизоляционного материала и для изготовления различных предметов домашнего обихода, игрушек и т.д. Полиэтилен высокой плотности (ПЭВП) представляет собой полиэтилен, имеющий при 20 °C удельный вес, равный 0,94 или более (рассчитанный для полимера без добавок). Он используется при изготовлении различных изделий методом формования выдуванием и литьем под давлением, изготовлении тканых мешков, емкостей для бензина и масла, труб методом экструзии и т.д. Сополимеры этилена и винилацетата применяются также для изготовления крышек, внутренних прокладок контейнеров и растягивающихся упаковок. В данную товарную позицию также включаются линейные этилен-альфа-олефиновые сополимеры (ЛПЭНП) низкой плотности, а также другие сополимеры (пластомеры), имеющие удельный вес менее 0,94 и с содержанием альфа-олефиновых мономерных звеньев 25 мас. % и более, но менее 50 мас.%.

Таким образом, для правильной классификации на уровне товарной субпозиции в отношении спорного товара необходимо было установить его удельный вес при 20 °C (менее 0,94 или 0,94 и более), для чего таможенным органом была назначена таможенная экспертиза и отобраны пробы товара.

В силу статьи 388 ТК ЕАЭС для целей настоящей главы под «пробой» понимается часть товара, характеризирующая состав и свойства всего объема представляемого и исследуемого товара, отбор которой проводится в установленном порядке.

Пунктами 1, 2, 3, 5 статьи 393 ТК ЕАЭС установлено, что для проведения таможенной экспертизы пробы и (или) образцы товаров отбираются должностными лицами таможенных органов.

При необходимости использования специальных знаний и применения технических средств отбор проб и (или) образцов товаров может проводиться с участием таможенного эксперта.

Пробы и (или) образцы товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования, в порядке, установленном законодательством государств-членов.

Должностные лица таможенных органов отбирают пробы и (или) образцы товаров в присутствии декларанта, при его отсутствии - в присутствии иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, если оно установлено, а при отборе проб и (или) образцов товаров, перемещаемых в международных почтовых отправлениях, - в присутствии представителя назначенного оператора почтовой связи. По требованию таможенного органа указанные лица обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при отборе проб и (или) образцов товаров, в том числе совершать за свой счет необходимые грузовые и иные операции.

Порядком отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, утверждённым приказом ФТС России от 20.11.2014 № 2264, предусмотрено, что пробы (образцы) товаров отбираются в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования (пункт 8 Порядка).

Минимальное количество проб (образцов) товаров (в массе, объеме, штуках) указано в сведениях о минимальном количестве проб (образцов) товаров, обеспечивающем возможность их исследования (приложение № 1 к Порядку).

Пунктом 23 Приложения № 1 к Порядку предусмотрено, что в отношении полимеров первичных формах, товарные позиции - 3901 - 3913 ТН ВЭД ТС, отбираются 3 пробы по 100 гр и образец упаковки или ярлыка.

Пункт 10 Порядка также предусматривает, что если товаром является химическое вещество, то пробы (образцы) должны сопровождаться копиями сопроводительных документов, содержащих сведения о свойствах, классе опасности, токсичности, мерах безопасности, индивидуальных средствах защиты. При отсутствии этой информации вместе с пробой (образцом) такого товара в таможенный орган, проводящий таможенную экспертизу, представляется индивидуальная упаковка с указанной информацией или ее цветная фотография.

Из материалов дела судом установлено, что спорный товар, расфасованный в мешки по 25 кг, общим количеством 8544 мешка, весом нетто 213600 кг, был ввезен в 12-ти контейнерах и сопровождался сертификатами (протоколами испытаний): от 19.07.2018 (дата испытания 05.05.2018, номер партии/серийный номер Е18221579, количество 51,125 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 09.04.2018, номер партии Е18221516, количество 21,175 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 06.05.2018, номер партии Е18221581, количество 73,475 МТ), от 19.07.2018 (дата испытания 02.05.2018, номер партии Е18221574, количество 67,825 МТ), общее количество 213,6 тн.

Между тем, как следует из пояснений должностного лица Находкинской таможни, производившего отбор проб, заслушанных судом в судебном заседании, исходя из правила об отборе проб в минимальных количествах, три пробы по 100 гр каждая общим весом 0,3 кг были отобраны из одного мешка, взятого из одного контейнера, при этом фактически отбор проб производил не сотрудник таможенного органа, а сотрудник таможенного представителя.

Из акта отбора проб и образцов не следует, из какого контейнера, из какого мешка (с какой маркировкой, в том числе каким номером партии) произведён отбор проб.

Направляя пробы товара таможенному эксперту, Находкинская таможня копии сопроводительных документов, содержащих сведения о свойствах, классе опасности, токсичности, мерах безопасности, индивидуальных средствах защиты, либо индивидуальную упаковку с указанной информацией или ее цветную фотографию не направила. 

В обоснование требований заявитель, в частности, указал, что при том, что на территорию Союза ввезены 4 партии продукции под разными серийными номерами в 12-ти контейнерах, а таможенный орган отобрал пробы только из одного мешка одного контейнера, фактически установить, к какой именно партии продукции относятся результаты таможенной экспертизы, не представляется возможным.

Возражая против данного довода, представитель таможни пояснил, что для целей отбора проб товар является однородным, поскольку составляет единую товарную партию, а под товарной партией при ввозе на территорию Союза понимаются товары, перевозимые от одного и того же отправителя в адрес одного и того же получателя по таможенной территории в рамках исполнения обязательств по одному документу, подтверждающему совершение внешнеэкономической сделки, а также если такие товары предъявлены одному и тому же таможенному органу в месте прибытия на таможенную территорию, и находятся в одном месте временного хранения.

Данный довод таможни судом отклоняется, поскольку ни положениями статей 388, 393 ТК ЕАЭС, ни  приказом ФТС России от 20.11.2014 № 2264 не предусмотрено, что пробы (образцы) товаров отбираются из товарной партии, понятие которой установлено пунктом 2 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утв. решением Коллегии ЕЭС от 26.04.2012 № 39.

При этом суд отмечает, что понятие «одна товарная партия», установленное пунктом 2 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, в силу прямого указания этого пункта применяется только для целей настоящей Инструкции.

В то же время, анализ ГОСТов, приведённых таможенным экспертом в заключении от 10.07.2018 № 12410080/0020943, показывает, что понятие «партия продукции (материала)» не идентична понятию «одна товарная партия», предусмотренному пунктом 2 Инструкции о порядке заполнения декларации на товары и применяемому для целей заполнения таможенной декларации.

Так, в силу пункта 1.4 ГОСТ 15139-69 «Пластмассы. Методы определения плотности (объёмной массы)» число образцов от одной партии материала должно быть не менее трёх.

Пунктом 4.2 ГОСТ Р 57444-2017 «Идентификация химической продукции. Правила проведения лабораторных испытаний» установлено, что все испытания проводят на образцах, отобранных от одной партии. При необходимости проведения испытаний на образцах продукции, отобранных от различных партий, указывают это в заключении.

Согласно пункту 3.5 ГОСТ Р 51293-99 «Идентификация продукции. Общие положения» если идентификацию продукции проводят на соответствие сертификату, то в нём должны быть указаны: модель, тип, номер серии, партии продукции и другие данные, позволяющие отнести конкретный сертификат к конкретной продукции, которая была сертифицирована.

 В силу пункта 4.1 ГОСТ 16338-85 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен низкого давления. Технические условия» и пункта 2.1 ГОСТ 16337-77 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен высокого давления. Технические условия» партией считают количество полиэтилена одной марки и одного сорта массой не менее 1 тн, сопровождаемое одним документом о качестве, который должен содержать дату изготовления, номер партии, массу нетто.   

  По изложенному суд приходит к выводу о том, что декларантом по спорной ДТ как одна товарная партия задекларированы 4 партии продукции, сопровождаемые отдельными документами о качестве, в связи с чем от каждой партии продукции в соответствии с требованиями пункта 8 Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, утверждённым приказом ФТС России от 20.11.2014 № 2264, и пункта 23 Приложения № 1 к Порядку должны быть отобраны 3 пробы по 100 гр (то есть всего – 12 проб) и образец упаковки или ярлыка (4 таких образца).

Между тем, названный порядок отбора проб Находкинской таможней был нарушен, и отбор проб только из одного мешка одной партии продукции прямо противоречит положениям статьи 388 ТК ЕАЭС, поскольку такие пробы фактически не характеризируют состав и свойства всего объема представляемого и исследуемого товара.

Кроме того, пункт 2 статьи 393 ТК ЕАЭС и пункт 7 Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы устанавливают, что при необходимости использования специальных знаний и применения технических средств отбор проб и (или) образцов товаров может проводиться с участием таможенного эксперта.

Пункты 5.1, 5.2 ГОСТ 16338-85 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен низкого давления. Технические условия», пункты 3.1, 3.2 ГОСТ 16337-77 «Межгосударственный стандарт. Полиэтилен высокого давления. Технические условия» предусматривают, что точечные пробы полиэтилена из мешков отбирают совком или щупом, а из контейнера или цистерны – щупом из трёх слоёв по высоте; отобранные точечные пробы соединяют в объединённую пробу и перемешивают на чистом поддоне. 

Между тем, использование специальных технических средств и приспособлений при взятии проб в акте отбора проб не отражено; сведения о том, из скольких мешков и какой партии продукции отобраны пробы, а также способы отбора проб в акте также отсутствуют. 

Из смысла пункта 11 статьи 7 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» следует, что применение технических регламентов связано с применением необходимых правил (методов) исследования и отбора образцов для проведения исследований, соответственно, по количеству и способу отбора проб для исследования в отношении спорного товара соответствующие требования нормативных правовых актов таможней не соблюдены, отобранные пробы не могут быть признаны характеризующими состав и свойства всего объема представляемого и исследуемого товара, а результаты экспертизы не могут быть распространены на все партии ввезенного товара.

В силу статьи 394 ТК ЕАЭС при проведении таможенной экспертизы таможенный эксперт вправе в том числе знакомиться с материалами, относящимися к проведению таможенной экспертизы, запросить в письменной форме в течение 3 рабочих дней со дня получения материалов для проведения таможенной экспертизы дополнительные материалы и документы, в том числе пробы и (или) образцы товаров, необходимые для проведения таможенной экспертизы (подпункты 1, 4 пункта 1); в то же время таможенный эксперт при проведении таможенной экспертизы  обязан знакомиться с материалами, относящимися к таможенной экспертизе, а также отказаться в течение 3 рабочих дней со дня получения материалов, документов, проб и (или) образцов товаров от проведения таможенной экспертизы, если количества проб и (или) образцов товаров недостаточно для ее проведения (подпункты 1, 2 пункта 2).

Таким образом, оценка представленных на исследование проб применительно к порядку их получения является прямой обязанностью таможенного эксперта.

При этом, из заключения таможенной экспертизы от 10.07.2018 № 12410080/0020943 следует, что акт отбора проб и образцов от 26.06.2018 № 10714040/260618/000114 был фактически представлен таможенному эксперту, однако не был им исследован и оценён на предмет соблюдения вышеизложенного общего порядка отбора проб и особенностей отбора проб полиэтилена, надлежащие пробы товара для проведения таможенной экспертизы запрошены не были.

Помимо этого, несмотря на ссылку таможенного эксперта на ГОСТ Р 51293-99 (пункт 3.4 которого при идентификации продукции требует оценивать описание продукции с использованием стандартов, технических условий, нормативных документов, товаросопроводительной документации, технического описания, этикеток, ярлыков и других документов, характеризующих продукцию), а также на ГОСТ Р 57443-2017 «Идентификация химической продукции. Общие положения» (пункт 3.1 которого определяет, что химическая продукция – товарная продукция, произведённая в соответствии с конкретным нормативным документом или технической документацией и выпускаемая в обращение с сопроводительной документацией), таможенный эксперт не запросил у таможенного органа образец упаковки, этикетки или ярлыка, товаросопроводительную документацию либо техническое описание, сертификаты качества (протоколы испытаний).

Также, соответствуют действительности и доводы заявителя о нарушении таможенным экспертом порядка проведения экспертизы и оформления её результатов.

  Как определяет статья 388 ТК ЕАЭС, таможенная экспертиза – это исследования и испытания, проводимые таможенными экспертами (экспертами) с использованием специальных и (или) научных знаний для решения задач, возложенных на таможенные органы; заключение таможенного эксперта (эксперта) – это таможенный документ, содержащий результаты проведенных исследований и (или) испытаний и выводы таможенной экспертизы в виде ответов на поставленные вопросы.

Результаты проведения таможенной экспертизы оформляются заключением таможенного эксперта (эксперта); в заключении таможенного эксперта (эксперта), в частности, должны быть указаны:

- перечень документов, материалов, проб и (или) образцов товаров, изъятых документов или средств идентификации, предоставленных таможенному эксперту (эксперту) для проведения таможенной экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование (пункт 1, подпункты 6, 7 пункта 2 статьи 391 ТК ЕАЭС).

В силу пункта 3 статьи 391 ТК ЕАЭС материалы и документы, иллюстрирующие заключение таможенного эксперта (эксперта), прилагаются к такому заключению, заверяются подписью таможенного эксперта (эксперта), а если таможенная экспертиза проводилась при участии нескольких таможенных экспертов (экспертов), подписями нескольких таможенных экспертов (экспертов). Материалы и документы, оформленные на бумажном носителе, также заверяются оттиском печати уполномоченного таможенного органа и являются составной частью такого заключения.

Приведённые положения ТК ЕАЭС корреспондируют общим требованиям статей 9, 25  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», которые, в частности, также предусматривают, что в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием применённых методов. 

Между тем, анализ заключения таможенной экспертизы от 10.07.2018 № 12410080/0020943 показывает, что в разделе «Используемые методы анализа» таможенным экспертом указано в пункте 4 о применении физического метода для определения размерных характеристик, исследования физических свойств объектов, определения удельного веса объектов, в пункте 5 – о применении физико-химического метода для определения состава пробы методом молекулярной абсорбционной спектроскопии.

В разделе «Физико-химическое исследование представленной пробы товара» таможенный эксперт ссылается на то, что плотность представленной пробы определялась с использованием методики, приведённой в ГОСТ 15139-69.

В свою очередь, ГОСТ 15139-69 «Пластмассы. Методы определения плотности (объёмной массы)» предусматривает 5 различным методов – метод обмера и взвешивания, метод гидростатического взвешивания, пикнометрический метод, флотационный метод, метод градиентной колонки, каждый из которых предусматривают свой перечень аппаратуры и материалов и свою методику и последовательность действий.

  Однако, заключение от 10.07.2018 № 12410080/0020943 не описывает содержание исследования плотности представленной пробы, не указывает примененный метод.

Из представленных в материалы дела письменных пояснений таможенного эксперта и его пояснений суду в судебном заседании следует, что при определении удельного веса объектов фактически был применён пикнометрический метод, поскольку именно он применяется для определения плотности пресспорошков, гранул, хлопьев. 

Между тем, пункт 4.1 ГОСТ 15139-69 предусматривает перечень аппаратуры и материалов (пикнометр с боковой капиллярной трубкой, термометр со шкалой от 0 до 50 град. Цельсия с ценой деления 0,1 град. Цельсия по ГОСТ 215-73, термостат с точностью термостирования до 0,1 К, рабочую жидкость известной плотности, которая должна быть известна и измерена с точностью не менее 0,05%), который в заключении от 10.07.2018 № 12410080/0020943 (раздел «Используемое оборудование») экспертом не приведён.

При этом, довод таможенного эксперта о том, что пикнометр в перечне используемого оборудования не приведён, поскольку он является стеклянной посудой и указан в строке «реактивы типовые и стеклянная мерная лабораторная посуда», судом отклоняется, поскольку пикнометр – это физико-химический прибор, представляющий собой стеклянный сосуд специальной формы и определённой вместимости, применяемый для измерения плотности веществ в газообразном, жидком и твёрдом состояниях; измерение плотности пикнометром основано на взвешивании находящегося в нём вещества (обычно в жидком состоянии) с последующим погружением в пикнометр с жидкостью твёрдых тел.

Таким образом, измерительный прибор пикнометр является средством измерения физико-химических свойств веществ, состоит из стеклянного сосуда, в связи с чем он не относится к стеклянной мерной лабораторной посуде, а относится к средствам измерения из стекла (стеклянному лабораторному оборудованию), а, следовательно, в случае его фактического использования должен быть указан экспертом как использованные приборы и оборудование. 

Помимо этого, экспертом не указаны ни термометр (со сведениями о его поверке), ни термостат.

Изложенные обстоятельства не позволяют суду прийти к однозначному выводу о применённом таможенным экспертом методе исследования.

Также, в нарушение пункта 4.3 ГОСТ 15139-69  результаты испытания не записаны экспертом с четырьмя знаками после запятой. 

Помимо этого, суд отмечает, что сведения, приведённые таможенным экспертом в разделе «Физико-химическое исследование представленной пробы товара» заключения относительно типов полиэтилена и его плотности в разрезе типов, не соответствуют выводам эксперта, приведённым в пункте 1 раздела «Выводы».

Так, из приведённого экспертом описания типов полиэтилена следует, что в порядке возрастания плотности выделяются:

- полиэтилен низкой плотности (ПЭВД, ПВД, ПЭПН, LDPE), показатель плотности которого 0,900-0,939 г/см.куб.,

- линейный полиэтилен низкой плотности (ЛПЭНП), показатель плотности которого 0,915-0,930 г/см.куб., иногда – до 0,935 г/см.куб.,

- полиэтилен высокой плотности (ПЭНД, ПНД, ПЭВП, НDPE), показатель плотности которого 0,913-0,970 г/см.куб.

При этом линейный полиэтилен низкой плотности описан экспертом как сополимер этилена с алкенами-1 (1-бутен, 1-гексен), имеющий линейную структуру макромолекул с равномерно распределёнными, короткими ответвлениями; такой полимер имеет промежуточные физико-химические показатели между ПЭНП И ПЭВП. 

Однако, придя в ходе изучения ИК-спектра представленной пробы  к выводу о том, что спорный образец товара имеет наличие алкена (бутена-1) и является линейным полиэтиленом, плотность (удельный вес) которого выше указан в размере до 0,935 г/см.куб., эксперт тем не менее указывает, что его плотность в размере 0,940+/-0,001 гр/см.куб., то есть характерном для полиэтилена высокой плотности.

Пояснения таможенного эксперта в судебном заседании приведённые противоречия не устранили.

Изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что заключение таможенной экспертизы от 10.07.2018 № 12410080/0020943 не соответствует требованиям статей 388, 391 ТК ЕАЭС, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в связи с чем не могло быть положено таможенным органом в обоснование вывода о необходимости изменения классификационного кода спорного товара и, как результат, увеличения ставки таможенной пошлины.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решения таможни приняты при отсутствии к тому фактических и правовых оснований.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах требования о признании незаконными решений Владивостокской таможни от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, подлежат удовлетворению. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты соответствующих статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса. Избранный заявителем способ защиты должен быть соразмерен нарушению и не должен выходить за пределы, необходимые для его применения. 

Как следует из пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

Такое понуждение органа, осуществляющего публичные полномочия, принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, не относится к исковым требованиям, а является способом устранения нарушенного права. При этом суд вправе самостоятельно определять способ восстановления нарушенного права заявителя. 

В силу пункта 30 Постановления Пленума ВС РФ от 12.05.2016 № 18 «О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства» в случае признания судом незаконным решения таможенного органа, влияющего на исчисление таможенных платежей, либо отказа (бездействия) таможенного органа во внесении изменений в декларацию на товар и (или) в возврате таможенных платежей, в целях полного восстановления прав плательщика на таможенные органы в судебном акте возлагается обязанность по возврату из бюджета излишне уплаченных (взысканных) платежей, окончательный размер которых определяется таможенным органом на стадии исполнения решения суда. При этом отдельного обращения плательщика с заявлением о возврате соответствующих сумм в порядке, предусмотренном статьей 147 Закона о таможенном регулировании, в этом случае не требуется.

Принимая во внимание указанные выше положения Постановления Пленума ВС РФ № 18, суд обязывает таможню возвратить обществу излишне взысканные таможенные платежи по спорной ДТ, окончательный размер которых подлежит определению таможенным органом на стадии исполнения судебного решения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на таможенный орган.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительными решения Владивостокской таможни от 08.08.2018 № РКТ-10702070-18/000209 о классификации товара в соответствии с ТНВЭД и от 08.08.2018 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ № 10702070/210618/0083752, как несоответствующие Таможенному кодексу Евразийского экономического союза.

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать Владивостокскую таможню возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» сумму излишне уплаченных (взысканных) таможенных платежей по ДТ № 10702070/210618/0083752, окончательный размер которых определить на стадии исполнения решения суда.

Взыскать с Владивостокской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью «КАРТЛИ» судебные расходы на оплату государственной пошлины в сумме 6000 (шесть тысяч) рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                              Фокина А.А.