Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-1949/2023

24 мая 2023 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена  18 мая 2023 года.

Полный текст решения изготовлен  24 мая 2023 года.

 

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи  Устинкина О.Е.,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СМС-ЦЕНТР"

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: ООО «Интеллин»

об оспаривании,

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 23.09.2021)

от заинтересованного лица: ФИО3 (по доверенности от 06.07.2022) посредством онлайн – связи,

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС-ЦЕНТР" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу № 078/04/14.3-1401/2022 о назначении административного наказания от 27.12.2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В материалах дела имеется отзыв заинтересованного лица, а также возражения на отзыв.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Интеллин» (резолютивная часть определения от 27.04.2023).

В судебном заседании Общество поддержало заявленные требования.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявления, поддерживая позицию, изложенную в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате и времени судебного разбирательства в судебное заседание не явилось, ходатайств в суд не направило.

При указанных обстоятельствах, суд усматривает основания для рассмотрения дела в отсутствие не явившегося лица.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт- Петербургу (далее – Санкт-Петербургское УФАС России) поступило заявление физического лица относительно нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявитель сообщил, что 02.03.2022 в 08:57 на абонентский номер мобильного телефона заявителя +7(921)752-06-88 поступило смс «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» от отправителя с буквенным обозначением «VIVADENGI».

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее также — ФЗ «О рекламе», Закон о рекламе)).

Информация, содержащаяся в смс «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru», является рекламой. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Абонентский номер 

<

***> входит в ресурс нумерации АО «Теле2-Санкт-Петербург». В этой связи Санкт-Петербургское УФАС России направило АО «Теле2- Санкт-Петербург» запрос от 25 марта 2022 № 78/6951/22 о представлении сведений.

Согласно ответу АО «Теле2-Санкт-Петербург» (вх. № 10776-ЭП/22 от 19.04.2022) ООО «СМС-Центр» является заказчиком рассылки коротких текстовых сообщений «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» от отправителя «VIVADENGI», одно из которых поступило 02.03.2022 в 08:57 на абонентский номер 

<

***>. Рассылка осуществлялась рамках договора от 1 июня 2015 года № 224/SMS-BULK.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Федерального закона, несёт рекламораспространитель.

Признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий (бездействия), осуществлявшихся таким лицом при размещении (распространении) рекламы.

В этой связи определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (исх. № 78/11322/22 от 16.05.2022) в отношении ООО «СМСЦентр» возбуждено производство по делу № 078/05/18-509/2022 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». МФК «ЦФП» (АО) привлечено к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Рассмотрение дела № 078/05/18-509/2022 назначено на 07.06.2022 в 11 часов 00 минут в режиме видеоконференцсвязи.

30.05.2022 в Санкт-Петербургское УФАС России поступили пояснения от ООО «СМС-Центр» (вх. № 14154-ЭП/22), согласно которым сообщение от буквенного номера «VIVADENGI» абоненту +79217520688 было передано заказчиком рассылки ООО «ИНТЕЛЛИН» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг № 413054 от 22.09.2015, заключенного между ООО «СМС-Центр» и ООО «ИНТЕЛЛИН». Тем самым ООО «ИНТЕЛЛИН», как утверждает ООО «СМСЦентр», самостоятельно осуществило отправку указанного смс-сообщения (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса. ООО «СМС-Центр» указало на то, что в связи с поступившей жалобой номер +79217520688 внесен компанией в стоп-лист, в дальнейшем передача сообщений абоненту + 7 921 752 06 88 абоненту от VIVADENGI будет блокироваться.

Дополнительно ООО «СМС-Центр» указало на направление в ООО «ИНТЕЛЛИН» запроса о предоставлении информации в связи с поступившей жалобой, а также сведений о наличии от абонента +7(921)7520688 согласия на получение смс-сообщений, на что ООО «ИНТЕЛЛИН» предоставил копию ответа от МФК «ЦФП» (АО) (ИНН 

<

***>). В указанном ответе на запрос МФК «ЦФП» (АО) сообщает, что телефонный номер + 7 921 752 06 88 был предоставлен Обществу как личный контактный телефонный номер в разделе «Заявка на займ» на официальном сайте Общества в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://www.vivadengi.ru/zayavka/zayavka.html. Заявителем были заполнены информационные поля (указан номер телефона и ФИО – ФИО4) и проставлены отметки, подтверждающие согласие на обработку направляемых персональных данных и согласие на получение от Общества информации, в том числе – рекламного характера.

06.06.2022 в Санкт-Петербургское УФАС России также поступили пояснения от МФК «ЦФП» (АО) (вх. № 14889-ЭП/22), содержащие информацию о том, что заявителем были проставлены отметки, подтверждающие согласие на обработку направляемых персональных данных и согласие на получение от Общества информации. Дополнительно Общество указало на то, что номер телефона +7(92107520688 и персональные данные абонента были успешно удалены из базы данных Общества, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством рассылки СМС сообщений по вышеуказанному абонентскому номеру прекращена.

07.06.2022 в ходе заседания Комиссия пришла к выводу о необходимости запросить дополнительные доказательства по делу и привлечь к участию в рассмотрении ООО «ИНТЕЛЛИН» в качестве заинтересованного лица.

Определением Санкт-Петербургского УФАС от 09.06.2022 исх. № 78/13744/22 срок рассмотрения дела № 078/05/18-509/2022 продлен до 16 августа 2022 года.

Определением Санкт-Петербургского УФАС от 09.06.2022 исх. № 78/13743/22 рассмотрение дела № 078/05/18-509/2022 назначено на 14 июля 2022 в 11 часов 00 минут. ООО «ИНТЕЛЛИН» привлечено к делу в качестве заинтересованного лица.

Между АО «Теле2-Санкт-Петербург» (исполнитель) и ООО «СМСЦентр» (заказчик) заключён договор от 1 июня 2015 года № 224/SMS-BULK. Дополнительными соглашениями в него внесены изменения.

Исполнитель по заданию заказчика и в интересах заказчика (или клиента заказчика) обязуется предоставлять услуги на согласованных сторонами условиях (пункт 2.1). Одной из услуг является возможность заказчика осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений абонентам АО «Теле2-Санкт-Петербург».

При этом ООО «СМС-Центр» взяло на себя обязанность осуществлять смс-рассылки только в отношении тех абонентов, которые выразили заказчику или клиентам заказчика своё согласие на получение рекламы по сетям электросвязи.

С учётом изложенного, ООО «СМС-Центр» является рекламораспространителем спорной рекламы. Оно было обязано получить предварительное согласие граждан на её получение. Возможность передачи своей публичной обязанности по соблюдению законодательства о рекламе не соответствует действующему законодательству и противоречит принципу добросовестности в гражданском обороте (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса России).

В рамках рассмотрения обращения возникла необходимость установления администратора доменного имени «vivadengi.ru», так как указанное доменное имя было указано в спорном смс, отправленном заявителю. Санкт-Петербургским УФАС России был направлен запрос (исх. № 78/6957/22 от 25.03.2022) в АО «РСИЦ», который является регистраторм доменного имени «vivadengi.ru». Согласно ответу АО «РСИЦ» (вх. № 8355-ЭП/22 от 25.03.2022) с 14.06.2012 администратором домена второго уровня «vivadengi.ru» является ООО микрофинансовая организация «Центр Финансовой Поддержки».

Указанное общество является право предшественником МФК «ЦФП» (АО).

Необходимо отметить, что в спорном смс сообщении, отправленном заявителю, для сведения указан телефонный номер + 7(800)700-10-49. Согласно информации, предоставленной ПАО «ВымпелКом» (вх. № 9750-ЭП/22 от 08.04.2022), указанный номер выделен юридическому лицу – АО МФК «ЦФП».

Таким образом, Управление приходит к выводу, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО МФК «ЦФП».

В материалах дела имеются пояснения от МФК «ЦФП» (АО) (вх № 14889-ЭП/22), содержащие снимки экрана раздела «Заявка на займ» сайта Общества и базы данных Общества. Согласие Заявителем было оставлено на сайте https://www.vivadengi.ru, что содержится в выдержке из базы данных (в материалы дела представлен лог-файл). Исходя из представленных материалов личные данные владельца абонентского номера + 7 921 752 06 88 (то есть Заявителя) были введены на сайте vivadengi.ru в ходе заполнения анкеты.

В письменных пояснениях заявителя (вх. 15539-ЭП/22 от 10.06.2022) относительно того, посещал ли он когда-нибудь страницу https://www.vivadengi.ru/zayavka/zayavka.html и оставлял ли посредством формы на данной странице согласие на получение рекламы по сетям электросвязи, заявитель указал на то, что указанную страницу не посещал и не оставлял посредством формы на данной странице согласие на получение рекламы по сетям электросвязи.

Дополнительно необходимо отметить, что МФК «ЦФП» (АО) в письменных пояснениях (вх. № 17309-ЭП/22 от 01.07.2022) указывает на то, что верификация номера телефона не проводилась.

Кроме того, в представленном лог-файле указано, что заявитель при посещении сайта www.vivadengi.ru использовал IP-адрес 78.141.221.103. Этот IP-адрес 78.141.221.103 не выделен кому-либо из российских операторов.

Этот IP-адрес предоставлен иностранному лицу.

Само по себе это обстоятельство ставит под сомнение тот факт, что именно заявитель посетил сайт www.vivadengi.ru.

С учётом изложенного, в материалах дела № 078/05/18-509/2022 отсутствует предварительное согласие заявителя на получение рассылки смс с рекламой от отправителя «VIVADENGI».

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера + 7921 752 06 88, согласие на получение рекламы он не давал. Соответственно, волеизъявление абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя не выражено.

Следовательно, реклама «Poluchite do 50 000 rub. na 12 mes. po stavke ot 0,2% v den! AKCIA-zaym 0%! Skolko vzyal-stolko I otdal! Tel: 88007001049 AO MFK CFP zaim.vivadengi.ru» нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

С учётом изложенного, ООО «СМС-Центр» несет ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.

ООО «СМС-Центр» в своих пояснениях (вх. № 14154-ЭП/22 от 30.05.2022) указало на то, что номер + 7 921 752 06 88 внесен компанией в стоп-лист и в дальнейшем передача сообщений абоненту от имени «VIVADENGI» будет блокироваться.

Дополнительно МФК «ЦФП» (АО) сообщило (вх. № 17309-ЭП/22 от 01.07.2022), что абонентский номер заявителя и персональные данные Абонента были успешно удалены из базы данных Общества, распространение рекламы по сетях электросвязи, в том числе посредством рассылки СМС сообщений по указанному номеру прекращено.

На основании вышеизложенного, Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России в результате рассмотрения дела № 078/05/18-509/2022 о нарушении законодательства РФ о рекламе решением от 28.07.2022 исх. № 78/17776/22 признала ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «СМС-Центр» 02.03.2022 в 08 часов 57 минут на абонентский номер заявителя, посредством отправки смс-сообщения посредством отправки смс-сообщения от отправителя с буквенным обозначением «VIVADENGI» без согласия её получателя, поскольку в ней нарушены требования установленные частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Уведомлением Управления (вх. ОБ/24272/22 от 20.10.2022) законный представитель ООО «СМС-Центр» вызван на 13.12.2022 в 11 часов 00 минут для составления протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствии законного представителя ООО «СМС-Центр».

В рамках производства по делу № 078/04/14.3-1401/2022 обнаружены обстоятельства смягчающие административную ответственность.

Так, ООО «СМС- Центр» добровольно прекратило противоправное поведение, которое выразилось в нарушении части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Данный факт установлен в рамках производства по делу № 078/05/18-509/2022.

В рамках производства по делу № 078/04/14.3-1401/2022 обстоятельств, исключающих производство не установлено.

Постановлением  от 27.12.2022 № 078/04/14.3-1401/2022 ООО «СМС-Центр» назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. за совершение административного правонарушения (нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Федерального закона, несет рекламораспространитель.

В соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий (бездействия), осуществлявшихся таким лицом при размещении (распространении) рекламы.

Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Федерального закона от 7 июля 2003 №126-ФЗ «О связи» (далее — ФЗ «О связи») и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Статья 44.1 ФЗ «О связи» регламентирует рассылку коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи.

В силу части 1 указанной статьи рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено.

ООО «СМС Центр» указывает на то, что в силу положений статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 ФЗ «О связи», предусматривающих режим тайны и обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, обществу не могло быть известно о содержании смссообщения, направленного абоненту с номером 

<

***>.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей Российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 ФЗ «О связи».

Довод заявителя о том, что абонентский номер 

<

***> был внесен ООО «СМС-Центр» в черный список клиентской базы, в результате чего дальнейшая рассылка сообщений была заблокирована еще раз прямо указывает на то, что ООО «СМС-Центр» принимает непосредственное участие в распространении SMS сообщения, содержащего рекламу. ООО «СМС-Центр» само подтверждает, что у него имеется возможность блокировать отправку данного смс-сообщения, следовательно, заявитель, обладая комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, осуществляет фактическое доведение рекламных смс-сообщений до абонентов, то есть является рекламораспространителем, чем прямо опровергается довод ООО «СМС-Центр» об обратном.

Для привлечения к ответственности за нарушение части 1 статьи 14.3 КоАП РФ достаточно самого факта нарушения законодательства о рекламе вне зависимости от наступивших в результате совершения такого правонарушения последствий. Как определено частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 цитируемой статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Учитывая бланкетный характер диспозиции указанной нормы, противоправность деяния заключается в нарушении положений Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе». Для привлечения к ответственности за нарушение указанной нормы достаточно самого факта нарушения законодательства о рекламе вне зависимости от наступивших в результате совершения такого правонарушения последствий. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в данном случае не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (конкретный моральный или имущественный ущерб), а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению законодательства о рекламе.

ООО «СМС-Центр» систематически пренебрегает своими публичными обязанностями, согласно которым обязано соблюдать законодательство о рекламе.

Учитывая системный характер допускаемых нарушений, управление пришло к выводу о том, что разумным сдерживающим эффектом может обладать только назначение максимально возможного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, которое будет отвечает требованиям необходимости, пропорциональности и соразмерности допущенного нарушения. В связи с изложенным, управление назначало ООО «СМС-Центр» максимальный штраф, который предусмотрен санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Материалами дела установлено, что ООО «СМС-Центр» сознательно и добровольно нарушило требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Таким образом, антимонопольным органом было верно установлено нарушение законодательства о рекламе вопреки доводам заявителя об обратном.

Суд, на основании оценки по правилам статьи 71 АПК РФ значимых обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, соглашается с выводами УФАС относительно сути вмененного нарушения и признает, что Общество нарушило требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, Общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

С учетом конкретных обстоятельств дела и положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая во внимание, что доказательств исключительности обстоятельств, повлекших правонарушение, не представлено, суд не усматривает оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности.

Процедурных нарушений при производстве дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, судом не установлено; срок рассмотрения Управлением дела, с учетом продления сроков его рассмотрения (пункт 27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, действующих на момент рассмотрения дела), не нарушен.

При таком положении, оснований для удовлетворения заявленных требований, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 207,210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

 

 

Арбитражный суд решил:

 

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия.

 

Судья                                                                                              Устинкина О.Е.