ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                           № 09АП-26268/2020

город  Москва 

08.07.2020

дело № А40-294134/19

резолютивная часть постановления оглашена 08.07.2020 

полный текст постановления изготовлен 08.07.2020

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Т.Т. Маркова, судьи  О.С. Сумина, Д.Е. Лепихин,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО «Рэдкон»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020

по делу № А40-294134/19

по заявлению ООО «Рэдкон» (ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ГКУ «Технический центр Департамент культуры г. Москвы»

о признании недействительным решения;

от  заявителя – ФИО2 по доверенности от 06.07.2020;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 22.05.2020;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 09.01.2020;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 в удовлетворении заявленных ООО «Рэдкон» требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 17.10.2019 по делу № 077/10/19-12061/2019, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГКУ «Технический центр Департамент культуры г. Москвы».

Представители лиц, участвующих в деле в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ «Технический центр Департамента культуры г. Москвы» о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта. 

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

Из материалов дела следует, что 10.07.2019 учреждением на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право выполнения работ по восстановлению работоспособности комплексных систем безопасности в ГБУДО г. Москвы «ДХШ им. В.Ф.Стожарова» (реестровый номер 0373200138219000496). 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.08.2019 заявитель признан победителем конкурентной процедуры. 

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта. 

Согласно ч. 3 ст. 83.2 названного Закона в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно представленным материалам, 07.08.2019 заказчиком направлен обществу проект государственного контракта. 

Впоследствии заявителем 12.08.2019 в регламентированный срок размещен подписанный проект контракта. 

В качестве обеспечения исполнения обязательств заявителем представлена банковская гарантия от 08.08.2019, выданная АКБ «Абсолют банк» № 432348. 

Вместе с тем, протоколом от 15.08.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, поскольку банковская гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока ее действия. 

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков. 

Заявитель оценивает представленную им банковскую гарантию без учёта иных положений такого обеспечения (в удобном для общества контексте). 

Из материалов дела следует, что в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчик исходил  из положений п. 8 банковской гарантия, которым установлено, что требование платежа по гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока действия гарантии; п. 6 банковской гарантии требование об уплате денежной суммы должно быть представлено либо на бумажном носителе или в форме электронного документа. 

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. 

Согласно п. 14 обязательства гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращаются, в том числе, истечением срока действия гарантии. 

Из этого следует, что привязка исполнения требования к дате его получения, а не отправления может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Наличие таких условий не обеспечивает соблюдение цели создания института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. 

При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств. 

В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях просто недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта. Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты. При этом наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, заказчик свободен в выборе такого способа. 

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты. 

Для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Доводы заявителя о том, что учреждением в нарушение п. п. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе не уведомлено общество о несоответствии банковской гарантии аукционной документации и тем сам общество лишено возможности представить надлежащее обеспечение, отклоняются, исходя из положений ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, согласно которой, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику. 

В протоколе заказчиком указано на то, что причиной принятия такого решения послужило ненадлежащее обеспечение. 

Таким образом, общество поставлено в известность о принятом заказчиком решении в установленные сроки и надлежащим образом.

Своевременное опубликование протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта свидетельствует о надлежащем информировании победителя о недостатках обеспечения, а равным образом, и информирования о недостатках обеспечения (несоответствия банковской гарантии требованиям документации).

Вместе с тем, обществом и после 15.08.2019 не приняты меры для представления надлежащего обеспечения. 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта; заказчиком соблюдена процедура одностороннего отказа от исполнения контракта; данные обстоятельства являются основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются в полном объеме, судом первой инстанции установлены фактические обстоятельства дела, нарушений норм материального права и процессуального законодательства судом первой инстанции     не допущено.

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 по делу № А40-294134/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиО.С. Сумина

                                                                                                           Д.Е. Лепихин