Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1128/2017

18 апреля 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2017 года. Полный текст  постановления изготовлен 18 апреля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей  Жолондзь Ж.В., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ООО «Арсенал»: ФИО2, представитель, доверенность от 02.03.2017;

временный управляющий ООО «Арсенал» ФИО3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» ФИО3

на определение от  06.02.2017

по делу № А73-14671/2015

Арбитражного суда Хабаровского края

вынесенное судьей Кузнецовым В.Ю.

по заявлению временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» ФИО3

о пересмотре определения суда от 14.07.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам

по делу о признании общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.01.2016 требования индивидуального предпринимателя ФИО5 о признании общества с ограниченной ответственностью «Арсенал» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, далее – ООО «Арсенал», должник) несостоятельным (банкротом) признаны обоснованными. В отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО3.

Определением суда от 14.07.2016 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Арсенал» включены требования Федеральной налоговой службы в размере 91 891 790 руб. 78 коп., в том числе 54 647 219 руб. 84 коп. – основной долг, 37 244 570 руб. 94 коп. – пени.

Основанием для включения заявленных требований в реестр требований кредиторов должника послужили:

- решение о привлечении ООО «Арсенал» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2014 №15-14/106;

- требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов от 10.07.2015 №29, от 21.12.2015 №30962, №30963, от 23.11.2015 №29974, от 06.10.2015 №7183, от 27.10.2015 №27805, от 12.08.2015 №2415, от 06.08.2015 №5602, от 08.09.2015 №9307, от 22.07.2015 №9168, от 10.07.2015 №9165, от 12.11.2015 №47678;

- решения о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика от 03.08.2015 №8182, от 28.01.2015 №441, №442, от 23.12.2015 №13086, от 05.11.2015 №11995, от 26.11.2015 №12380, от 03.09.2015 №9005, от 09.09.2015 №9231, от 07.10.2015 №10358, от 20.08.2015 №8751, от 11.08.2015 №8537, от 14.12.2015 №12927;

Временный управляющий должника ФИО3 обратилась в суд с заявлением о пересмотре определения суда от 14.07.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Заявление временного управляющего мотивировано тем, что в отношении генерального директора ООО «Арсенал» ФИО6 возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 199 УК РФ - уклонение от уплаты НДС и налога на прибыль организаций в особо крупном размере путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений. Проведенными в ходе следствия судебными экспертизами установлено уклонение от уплаты НДС на сумму 10 356 398,20 руб., налога на прибыль организации на сумму 11 499 698,72 руб., а всего - 21 856 096, 92 руб., вместо установленных ранее в обвинительном заключении 82 182 391 руб. Постановлением Индустриального районного суда от 16.05.2016 уголовное дело в отношении ФИО6 прекращено, в связи с полным возмещением ущерба. 

Определением суда от 06.02.2017 заявление временного управляющего оставлено без удовлетворения.

В доводах жалобы временный управляющий не согласился с выводами суда о том, что должнику было известно о рассмотрении уголовного дела возбужденного в отношении руководителя должника. Полагает, что поскольку арбитражный управляющий является одним из лиц, участвующих в деле, то он вправе самостоятельно совершать процессуальные действия. Обратил внимание суда на то, что в рамках уголовного дела налоговый орган не возражал против уменьшения размера ущерба с 82 182 931 руб. до 21 856 096 руб. 92 коп. Данное обстоятельство, по мнению временного управляющего, свидетельствует о том, что налоговый орган согласился с тем, что установленное в решении ИФНС по Индустриальному району от 30.06.2014 №15-14/106 не соответствует размеру фактически причиненного ущерба.

В отзыве на апелляционную жалобу ФНС России отклонила доводы жалобы как несостоятельные, указав, что обстоятельства, на которые ссылается временный управляющий, являются новыми, и направлены на переоценку выводов содержащихся в решении суда от 03.02.2015 по делу №А73-13158/2014. Просила определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции временный управляющий ФИО3, а также представитель ООО «Арсенал» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили определение суда отменить.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, поступивших возражений, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

В силу статьи 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт, в частности, по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены главой 37 Кодекса.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

По смыслу указанной нормы под вновь открывшимся обстоятельством понимается юридический факт, который существовал на момент разрешения спора, являлся существенным для дела, но не только не был, но и не мог быть известен во время принятия судебного решения участнику процесса, заявившему впоследствии об этом юридическим факте.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 №52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», обстоятельства, которые согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52).

Согласно определению суда от 14.07.2016 основанием для включения в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженности по уплате обязательных платежей и пени в размере 91 891 790 руб. 78 коп., послужили представленные налоговым органом доказательства, в том числе решение о привлечении ООО «Арсенал» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2014 №15-14/106.

Указанным решением Обществу доначислены неуплаченные налоги, всего на сумму 82 182 391 руб., из которых налог на прибыль за 2009-2010 годы в сумме 43 253 890 руб., НДС за этот же период в сумме 38 928 501 руб., а также соответствующие пени в размере 33 782 803,58 руб.

В рамках проведенной дополнительной налоговой судебной экспертизы, назначенной постановлением Следственного управления Следственного комитета РФ по Хабаровскому краю от 29.12.2015, экспертом сделаны выводы, что сумма неуплаченного НДС за 2010 год, составит 10 356 398,20 руб., сумма неуплаченного налога на прибыль за этот же период – 11 499 698,72 руб. При этом сумма налога за 2010 года, не исчисленная в бюджет ООО «Арсенал», определена экспертом с учетом анализа сделок ООО «ФудМаркет». 

По мнению временного управляющего, установленные в ходе предварительного следствия по уголовному делу №300641 обстоятельства, являются существенными.

В рамках настоящего спора судом первой инстанции принято во внимание, что при рассмотрении заявления уполномоченного органа, должнику было известно о возбужденном в отношении его руководителя уголовном деле, а также о проводимой в рамках следствия налоговой судебной экспертизы.

В апелляционной жалобе временный управляющий ФИО3 не согласилась с выводами суда первой инстанции, указав, что они сделаны в отношении самого должника, а о наличии материалов и судебного акта по уголовному делу, временный управляющий узнала только 16.09.2016, получив соответствующие материалы по запросу от должника.

Между тем, ФИО3 как временный управляющий должника утверждена определением суда от 15.01.2016, производство экспертизы окончено 25.01.2016, материалы уголовного дела поступили в суд 18.04.2016. Постановление о прекращении уголовного дела вынесено 16.05.2016.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении требований уполномоченного органа, последним указывалось о наличии возбужденного в отношении руководителя должника уголовном деле (ходатайство от 27.06.2016). Последствия неявки временного управляющего в судебные заседания, в соответствии со статьей 9 АПК РФ, относятся на заявителя.

Исходя из чего, апелляционная инстанция приходит к выводу, что положенные в основу заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения суда 14.07.2016 основания, могли быть известны временному управляющему при рассмотрении обоснованности требований уполномоченного органа.

Кроме того, как установлено, ООО «Арсенал» в рамках дела №А73-13158/2014 обращалось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 30.06.2014 №15-14/106, в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 43 253 890 руб., НДС в сумме 38 928 501 руб.; соответствующих пени по налогу на прибыль и НДС в размере 33 782 803,58 руб.; штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 5 328 774 руб.; о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю по результатам рассмотрения апелляционной жалобы от 23.09.2014 №13-10/260/17797.

Решением суда от 03.02.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.06.2015 и постановлением кассационной инстанции от 27.08.2015 оспариваемое решение инспекции признано недействительным только в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по части 1 статье 122 НК РФ за неуплату каждого налога в сумме, превышающей 50 000 руб.; в части оспаривания решения управления в порядке статьи 150 АПК РФ производство по делу прекращено; в остальной части требований отказано.

Определением суда от 29.09.2016 в удовлетворении заявления ООО «Арсенал» о пересмотре решения суда от 03.02.2015, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано, поскольку как установлено судами, представленные обществом доказательства являются новыми доказательствами.

Таким образом, решение о привлечении ООО «Арсенал» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2014 №15-14/106 положенное в основу определения суда от 14.07.2016, в остальной части является действующим.

Из решения ИФНС по Индустриальному району г.Хабаровска от 30.06.2015 №15-14/106 следует, что ООО «Арсенал» привлечено к ответственности в связи с необоснованным включением в период 2009-2010 годов суммы вознаграждения, предъявленные агентами ООО «Юмос» и ООО «ФудМаркет» в состав расходов уменьшающих сумму доходов от реализации товаров, при исчислении налога на прибыль и суммы НДС в состав налоговых вычетов.

В то время как, как верно отметил суд первой инстанции, экспертное заключение от 25.01.2016 не содержит выводов относительно необоснованном включении сумм вознаграждения ООО «ФудМаркет» в 2009 году, а также в отношении ООО «Юмос» за период 2009-2010 года.

Кроме того, экспертное заключение от 25.01.2016 не являлось предметом исследования в рамках уголовного дела. По существу уголовное дело в отношении ФИО6 не рассматривалось, производство по делу прекращено в связи с возмещением ущерба.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований считать установленное экспертом уменьшение неуплаченных налогов до 21 856 096 руб. 92 коп. и постановление о прекращении уголовного дела в отношении ФИО6 в связи с их уплатой, вновь открывшимися обстоятельствами.

При этом доводы жалобы о том, что в рамках уголовного дела налоговый орган не возражал против уменьшения размера ущерба с 82 182 931 руб. до 21 856 096 руб. 92 коп. апелляционной инстанцией во внимание не принимаются, поскольку согласно материалам дела (ходатайство от 27.06.2016) произведенные ФИО6 выплаты уполномоченным органом учтены, в связи с чем в порядке статьи 49 АПК РФ заявлены соответствующие уточнения.

При изложенном, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены определения суда от 06.02.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 06 февраля 2017 года по делу №А73-14671/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Д. Козлова

Судьи

Ж.В. Жолондзь

А.В. Шевц