СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А27-17593/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лопатиной Ю.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Монолит Строй» (№ 07АП-0000/2018) на решение от 25.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Аюшев Д.Н.) по делу № А27-17593/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Объединенная Компания «Сибшахтострой», г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Монолит Строй», г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 2 520 078 руб. убытков.

Третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Талдинское погрузочно-транспортное управление» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: ФИО4 (решение от 13.02.2019 № 1),

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: без участия (извещено).

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Объединенная Компания «Сибшахтострой» (далее – ООО «ОК «СШС») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Монолит Строй» (далее – ООО «СК Монолит Строй») о взыскании 24 261 371 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Талдинское погрузочно-транспортное управление».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.01.2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017, в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.08.2017 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. 

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.12.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Строительная Компания Монолит Строй» в пользу ООО «Объединенная Компания «Сибшахтострой» взыскано 1 650 567 руб. убытков, 3 929 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «СК Монолит Строй» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. 

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в доказательство того, что у истца, как генподрядчика, возникли убытки из-за действий субподрядчика, истец обязан был предоставить суду документы, подтверждающие, что заказчик не оплатил ему выполненные работы по причине выявленных в работах недостатков, либо документы подтверждающие, что недостатки устранены им за свой счет, или путем привлечения к выполнению работ по устранению недостатков третьих лиц, что являлось бы прямыми убытками истца. Данные доказательства истцом не представлены. 

Кроме того, податель жалобы указывает на предположения о том, что истец и заказчик создали договоренность с целью незаконного обогащения за счет субподрядчика, в связи с чем в суд было предоставлено заключение специалиста, в котором указывалось, что цель строительства не достигнута, здание не построено, и не может далее эксплуатироваться, и размер работ по устранению дефектов почти полностью совпадает со стоимостью всех работ, выполненных субподрядчиком по договору №332/12 от 03.09.2012.

Кроме того, апеллянт ссылается на то, что им на завершающем этапе выполнения работ было уплачено истцу 1 800 000 руб., которые были оформлены сторонами как возмещение хозяйственных расходов генподрядчику, указанную сумму ответчик считает уплаченной в счет возмещения недостатков, выявленных при приемке работ, так как ответчик оплачивал услуги генподрядчика в размере 4% от стоимости выполненных работ и возмещал генподрядчику расходы на транзит материалов в размере 0,5% от их стоимости.

Отзывы в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на апелляционную жалобу не представлены.

Истец и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, несмотря на надлежащее извещение о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме, пояснив, что неоднократного проявления недостатков не было, уплатив подрядчику 1 800 00 руб. при приемке работ, субподрядчик уже компенсировал все работы по исправлению недостатков.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда, суд апелляционной инстанции считает, что основания для его отмены отсутствуют. Выводы суда основаны на следующем.   

Между ООО «СК Монолит Строй» (субподрядчик) и ООО «ОК «СШС» (генподрядчик) заключен договор субподряда № 332/12 от 03.09.2012, во исполнение которого ООО «СК Монолит Строй» в 2013 году выполнило строительно-монтажные работы при строительстве объекта: «Локомотивное депо на 2 смотровые канавы».

ООО «ОК «СШС» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском к ООО «СК Монолит Строй» о взыскании убытков в размере 24 261 271 руб., причиненных в результате ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору субподряда №332/12 от 03.09.2012 при строительстве объекта: «Локомотивное депо на 2 смотровые канавы», расположенного по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский район, в обоснование иска представив заключение специалиста, согласно которому сумма ущерба, нанесенного зданию локомотивного депо по причине выявленных дефектов, составляет  24 261 371 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в части, пришел к выводу о том, что при установлении размера убытков суд считает правильным использовать выводы заключения эксперта №27/18 о том, что стоимость работ по устранению недостатков с учетом материалов составляет 1 650 567 руб. Доказательства, в том числе предложения профессиональных подрядных организаций, того, что для устранения недостатков истцу потребуются денежные средства в большем размере, ООО «ОК «СШС» в материалы дела не представило.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции по существу спора, а также оценка фактически х обстоятельств дела, являются верными, при этом исходит из следующего.

Между сторонами существует спор о качестве работ, а также о характере допущенных нарушений (устранимый, неустранимый) и стоимости работ по устранению недостатков.

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с  пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

С учетом распределения бремени доказывания по спорам из договоров строительного подряда, бремя доказывания обстоятельств соответствия выполненных работ требованиям договора, нормативной документации лежит на подрядчике. 

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не  установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указано в обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Исследуя вопрос о качестве выполненных ответчиком работ, по ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «ТехПромЭкспертиза».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

имеются ли строительные недостатки в работах, выполненных ООО «Строительная компания Монолит Строй» на объекте ООО «Талдинское ПТУ» «Локомотивное депо на 2 смотровые канавы», расположенном в Прокопьевском районе Кемеровской области, по договору субподряда №332/12 от 03.09.2012, если имеются, то каковы период, причины возникновения недостатков, а также какова стоимость работ в текущих ценах по устранению таких недостатков? 

В заключении эксперта №27/18 (т. 6 л. д. 1-23) изложены следующие выводы: 1) при выполнении субподрядной организацией ООО «СК Монолит Строй» работ на объекте выявлены незначительные дефекты в конструкции кровли, фасада, цоколя, не влияющие на несущую способность конструкций и не препятствующие эксплуатации объекта в целом; 

2) период возникновения строительных дефектов, допущенных в ходе работ субподрядной организацией ООО «СК Монолит Строй» по договору субподряда от 03.09.2012 соответствует периоду строительства объекта с октября 2012 года по декабрь 2013 года;

3) стоимость работ по устранению недостатков с учетом НДС в текущих ценах с учетом материалов составляет 1 650 567 руб. 

Истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции возражал против установленной данным экспертным заключением стоимости работ по устранению недостатков, ссылаясь на необоснованное применение экспертом при расчете базисно-индексного метода, и не применение более точного ресурсного метода, при применении которого стоимость работ по устранению недостатков составит 2 520 078 руб.

Основываясь на своем расчете с применением ресурсного метода, истец уточнил размер исковых требований, уменьшив сумму убытков 2 520 078 руб. 

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшение  размера исковых требований судом принято.

Как следует из материалов дела, между ООО «ОК «СШС» (генподрядчиком) и ООО «СК Монолит Строй» (субподрядчиком) заключен договор субподряда №332/12 от 03.09.2012 (т. 1 л. д. 9 – 26).

По указанному договору ООО «СК Монолит Строй» в 2013 выполнило для ООО «ОК «СШС» строительно-монтажные работы при строительстве объекта: «Локомотивное депо на 2 смотровые канавы», расположенного по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский район, в объеме переданной генподрядчиком проектно-сметной документации, что подтверждается соответствующими двусторонними актами, сторонами не оспаривается.

Осенью 2015 года при обследовании объекта ООО «ОК «СШС» обнаружило недостатки.

Недостатки проявлялись неоднократно, что следует из того, что генподрядчик несколько раз обращался к субподрядчику за устранением недостатков выполненных работ, что подтверждается справками от 17.09.2014, от 15.09.2014  (т. 2 л. д. 2), комиссионным актом от 30.05.2015 (т. 2 л. д. 16 – 18), письмом ООО «СК Монолит Строй» от 20.01.2015 (т. 4 л. д. 39 – 40). 

Довод апелляционной жалобы о том, что работы ответчика были выполнены с надлежащим качеством, а некачественными были работы других субподрядчиков, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку перечисленные выше обращения истца к ответчику касаются именно тех работ, которые выполнены ответчиком, судебным экспертом также были исследованы работы, входящие в предмет договора субподряда, заключенного между истцом и ответчиком.

Возражения ответчика относительно того, что в течение двухгодичного гарантийного срока, определяемого в соответствии со статьей  724 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 9.1 договора, с 01.11.2013, ООО «ОК «СШС» не заявляло о недостатках работ, обоснованно отклонены судом первой инстанции как противоречащие приведенным выше доказательствам. 

Утверждение в суде апелляционной инстанции представителя ответчика о том, что выявленные нарушения являются не строительными, а эксплуатационными, противоречат его позиции, которой он придерживался в суде первой инстанции, признавая, что все недостатки являются строительными, что зафиксировано аудиозаписью судебного заседания 22.11.2018.

Таким образом на основании представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции установил факт наличия недостатков выполненных работ и заявление о низ генподрядчиком субподрядчику в пределах гарантийного срока.

Суд апелляционной инстанции согласен с такой оценкой доказательств.

Определяя размер стоимости работ по устранению недостатков, суд первой инстанции отдал предпочтение заключению судебной экспертизы.

Так заключение специалиста №19э-01.02.2016 от 01.02.2016 было отклонено по причине наличия в нем явных противоречий, а именно, указывая, что работы должны быть полностью переделаны, эксперт назвал недостатки устранимыми, специалист делал выводы без осмотра и проведения замеров, на основании данных, предоставленных генподрядчиком (стр. 9 заключения). Вызванные в судебное заседание специалисты ФИО5 и  ФИО6, не явились, о причинах не сообщили. 

Судом первой инстанции отклонен и предложенный истцом расчет, сделанный методом, отличающимся от использованного в судебной экспертизе, при этом учтены пояснения одного из экспертов-строителей, проводивших судебную экспертизу – ФИО7, который давая пояснения в судебном заседании пояснил, что оба метода, и ресурсный метод, и базисно-индексный применяются для составления сметы на предстоящие работы при заключении договора. При этом, применение того или иного метода определяется по соглашению сторон. Ресурсный метод хотя и считается наиболее точным, однако его неприменение само по себе не свидетельствует о недостоверности, занижении стоимости работ, рассчитанной базисно-индексным способом. Используя базисно-индексный способ расчета стоимости устранения недостатков, эксперты исходили из того, что стоимость самих работ при заключении сторонами договора субподряда №332/12 от 03.09.2012 рассчитана указанным способом.

При таких обстоятельствах, учитывая допустимость примененного судебными экспертами метода, а также принимая во внимание значительное превышение стоимости работ во устранению недостатков по заключению специалиста, при том, что эти специалисты уклонились от дачи пояснений по своему заключению, суд первой инстанции мотивированно и обоснованно принял размер стоимости восстановительных работ, определенный по заключению эксперта №27/18, согласно которому стоимость работ по устранению недостатков с учетом материалов составляет 1 650 567 руб. 

В апелляционной жалобе доводов относительно определенной экспертами суммы не содержится. Истцом также возражений в суд апелляционной инстанции не представлено, с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы стороны не обращались.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для возмещения убытков, по общему правилу, необходимы следующие условия: 1) ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб; 2) противоправный характер поведения ответчика; 3) наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; 4) наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что поскольку истец не понес каких либо расходов по устранению недостатков перед заказчиком (не подтвердил несение таких расходов), а также не устранил недостатки работ самостоятельно, то у него отсутствует право требовать возмеще6ния убытков.

Согласно пункту 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Изложенное означает, что заказчик предъявляет требования об устранении недостатков работ не субподрядчику, а генподрядчику, который является обязанным перед заказчиком. И возмещению подлежат не только те расходы, которые фактически уже понесены, но и те которые являются необходимыми для восстановления нарушенного права.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что сдавая работы по акту-приема-передачи, и уплатив генподрядчику 1 800 000 руб., ответчик фактически рассчитался за недостатки, которые были обнаружены при приемке работ, подлежит отклонению, поскольку в дополнительном соглашении от 13.12.2013 (т. 4 л. д. 30) указано, что субподрядчик возмещает дополнительные хозяйственные расходы генподрядчика, не учтенные ранее, и возникшие в процессе выполнения работ по настоящем договору, единовременно на основании выставленного генподрядчиком счета в согласованном размере 1 800 000 руб. (пункт 1 дополнительного соглашения).

Учитывая содержание данного соглашения, суд апелляционной инстанции не может согласиться и оценкой его ответчиком, как оплаты на устранение недостатков работ. 

Доводы апеллянта о том, что между заказчиком и подрядчиком существует сговор с целью обогащения за его счет, подлежит отклонению, поскольку заключением экспертизы факт некачественного выполнения работ подтвержден.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, отменяя судебные акты суда первой и апелляционной инстанции при первоначальном рассмотрении указал на неполное исследование обстоятельств, связанных с характером допущенных субподрядчиком нарушений, а именно, являются ли недостатки работ устранимыми или нет, связано ли их устранение с несоразмерными расходами, затратой времени, которыми характеризуется существенное нарушение требований к качеству работ, влекущее право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков; необходимость исследования обстоятельств многократности проявляющихся тождественных недостатков, и  иных обстоятельств, на которые обращено внимание в  Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (ответ на вопрос 1)).

Устраняя допущенные при первоначальном рассмотрении нарушения, обстоятельства, связанные с наличием убытков, их размером установлены на основании заключения судебной экспертизы и оценены в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие применению, с учетом практики, разъясненной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы. 

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.12.2018 по делу № А27-17593/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Монолит Строй» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3