Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-80658/2017

08 мая 2019 года

г.Санкт-Петербург

Резолютивная часть решения объявлена  19 апреля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен  08 мая 2019 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: судьи Хорошевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по иску:

акционерного общества «Петербургская сбытовая компания» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, Санкт-Петербург)

к акционерному обществу «Энергосбытовая компания Кировского завода» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, Санкт-Петербург)

о взыскании 14 441 049 руб. задолженности и неустойки

третье лицо: ФИО2

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Интер Трейд»

при участии

от истца: ФИО3 по доверенности от 27.12.2018; ФИО4 по доверенности от 27.12.2018 (до перерыва) ФИО5 по доверенности от 27.12.2018 (после перерыва);

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 10.01.2019; ФИО7 по доверенности от 18.02.2019; ФИО8 по доверенности от 01.02.2019; 

от третьего лица 1: ФИО9 по доверенности от 29.01.2018, ФИО10 по доверенности от 18.01.2018 (до перерыва); ФИО9 по доверенности от 29.01.2018 (после перерыва); 

от третьего лица 2: не явился, извещен;

установил:

акционерное общество «Петербургская сбытовая компания» обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Энергосбытовая компания Кировского завода» с требованием о взыскании 14 499 309, 77 руб., из которых:

          14 156 823, 51 руб. задолженность за поставленную энергию и мощность за период с 25.05.2016 по 31.05.2017;

           342 486, 26 руб. неустойка за период просрочки с 01.09.2017 по 06.10.2017,

           а также неустойки, начисленной с 07.10.2017 по дату фактического исполнения основного обязательства исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Определением от 23.10.2017 возбуждено производство по делу.

Определением от 20.11.2017 в соответствии со ст. 137 АПК РФ суд завершил подготовку дела к судебному разбирательству и перешел к рассмотрению дела в основном судебном заседании.

 Суд на основании статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ФИО2 (123001, 

<

...>).

        Определением от 06.03.2018 суд истребовал от ПАО энергетики и электрификации «Ленэнерго» (196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 1) 

-показания приборов технического учета электрической энергии, установленных в ПС-374 «Янино» за период с 25.05.2016 по 22.03.2017.

- почасовые показания электроэнергии технического узла учета, расположенного в ТП 7064 РУ 0,4 в границах земельного участка, на котором расположен склад ФИО2 (Ленинградская обл., Всеволожский р-н, дер. Янино-2) за период с 18.05.2016 по 06.10.2017.

           от АО «ПСК» (юридический/фактический адрес: 195009, Санкт-Петербург, ул. Михайлова, д. 11)

          - сведения о поверке измерительного прибора ПКЭ № 769 и измерительных клещей АРРА 39 МК (журнал измерительных приборов, подлежащих поверке, протокол поверки, свидетельство/заключение о поверке прибора).

           от ООО «ИНКОТЕКС-СК» (юридический/фактический адрес: 105484, 

<

...> А)

           - сведения о том, хранятся ли в памяти данного счетчика данные о количестве потребленной электроэнергии/мощности по фазам А,В,С измерительного комплекса) за период с 25.05.2016 по 18.05.2017.

Документы от АО «ПСК» и ООО «ИНКОТЕКС-СК» поступили во исполнение определения от 06.03.2018, приобщенные в соответствии со ст. 66 АПК РФ к делу. 

         Определением от 18.04.2018 суд повторно истребовал от ПАО энергетики и электрификации «Ленэнерго» (196247, Санкт-Петербург, пл. Конституции, д. 1) 

-показания приборов технического учета электрической энергии, установленных в ПС-374 «Янино» за период с 25.05.2016 по 22.03.2017.

- почасовые показания электроэнергии технического узла учета, расположенного в ТП 7064 РУ 0,4 в границах земельного участка, на котором расположен склад ФИО2 (Ленинградская обл., Всеволожский р-н, дер. Янино-2) за период с 18.05.2016 по 06.10.2017.

09.04.2018 и 10.05.2018 от ООО «ИНКОТЕКС-СК» и ПАО энергетики и электрификации «Ленэнерго» поступили документы во исполнение определения суда от 06.03.2018 и от 18.04.2018, приобщенные в соответствии со ст. 66 АПК РФ к делу.

 Определением от 15.05.2018 суд в соответствии со ст. 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне ответчика общество с ограниченной ответственностью «Интер Трейд» (ИНН 

<

***>, 196601, Санкт-Петербург, 

<

...>).

В судебном заседании 25.05.2018 суд в соответствии со ст. 49 АПК РФ принял уточнение иска до суммы 284 225, 46 руб. за период просрочки с 01.09.2017 по 06.10.2017, остальные требования остались без изменения.

         Определением от 04.09.2018 судом назначена судебная электротехническая экспертиза. 

          Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Санкт-Петербургский институт независимой экспертизы и оценки» (ФИО11), имеющего высшее техническое образование, ученую степень кандидата технических наук, квалификацию эксперта и разрешение на проведение экспертиз. Стаж работы по специальности более 20 лет.

Поставлены перед экспертом следующие вопросы:

1) Возможно ли установить по данным, содержащимся в памяти прибора учета № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G, наличие/отсутствие тока по фазе «В» в определенный момент времени, в том числе в момент проверки 22.03.2017?

2) Возможно ли установить по данным, содержащимся Акте № б/н о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса от 22.03.2017 и в Акте № 0007676 от 22.03.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии, наличие/отсутствие тока по фазе «В»?

3) Возможно ли установить факт наличия исправности/неисправности в работе измерительного комплекса Ответчика (в составе: прибор учета № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G, трансформаторы тока типа Т-0,66УЗ с зав.№ 301726, 301728, 301725), расположенного по адресу: массив Янино-2, ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область, 188689, в момент проведения проверки 22.03.2017 на основании информации, содержащейся в памяти прибора учета № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G?

4) Возможно ли установить факт наличия исправности/неисправности в работе измерительного комплекса Ответчика (в составе: прибор учета № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G, трансформаторы тока типа Т-0,66УЗ с зав.№ 301726, 301728, 301725), расположенного по адресу: массив Янино-2, ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область, 188689, в момент проведения проверки 22.03.2017 на основании информации, содержащейся в Акте № 0007676 от 22.03.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии и Акте № б/н о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса от 22.03.2017?

5) Является ли отсутствие тока во вторичных цепях по фазе «В» (I вт. - 0 А) при наличии тока в первичных цепях по фазе «В» (I пер. - 74 А) неисправностью в работе измерительного комплекса (в составе: прибор учета № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G, трансформаторы тока типа Т-0,66УЗ с зав.№ 301726, 301728, 301725)?

6) Может ли потребитель, не вмешиваясь в работу системы учета (не повреждая пломбы и (или) знаки визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета)), самостоятельно обнаружить отсутствие тока во вторичных цепях по фазе «В» (значение 0 А по фазе «В») при помощи ЖКИ счетчика № 21769041-15 типа Меркурий 234 АRТМ-ОЗРВ.G?

7) Наличествовали или отсутствовали первичный и вторичный токи по фазам А, В, с измерительного комплекса за период с 25.05.2016 по 22.03.2017 по данным, находящимся в памяти счетчика Меркурий № 21769041-15?

8) Изменялось или нет количество потребленной электроэнергии и мощности за период с 25.05.2016 по 22.03.2017 по данным, находящимся в памяти счетчика Меркурий № 21769041-15, и если изменялось, то в каких пределах, и чем такие изменения могли быть вызваны?

9) Исправен ли счетчик Меркурий № 21769041-15, установленный на объекте потребителя ФИО2, расположенного по адресу: Ленинградская область, Всеволожский р-н, д. Янино-2 (складское помещение), поименованный в договорах № 121124 от 20.02.2016 и № 92100-268ЭС от 01.09.2015, и соответствует ли он ГОСТ, ПТЭЭП, ПУЭ?

10) Соответствуют ли данные об общем количестве потребленной третьим лицом электроэнергии/мощности согласно счетчику Меркурий № 21769041-15, расположенному в РУ 0,4 кВ, и приборам учета, расположенным в ТП 7064, расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский р-н, д. Янино-2?

11) Возможно ли путем визуального осмотра прибора учета установить все несоответствия, которые были указаны в составленном АО «ПСК» Акте б/н от 22.03.2017 г. о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии, используемых для расчета за потребленную электроэнергию?

12) Необходимо ли применение специализированных измерительных приборов для выявления несоответствия первичных и вторичных токов по фазе «В»?

13) Возможно ли выявление нарушения контактов присоединения вторичных токовых цепей по фазе «А» на ИКК без нарушения целостности пломбы и (или) знаков визуального контроля?

14) На что может или обязательно должно повлиять нарушение контактов присоединения вторичных токовых цепей по фазе «А»?

15) Является ли несоответствие первичных и вторичных токов по фазе «В» следствием нарушения контактов присоединения вторичных токовых цепей по фазе «А»?

16)Возможно ли провести идентификацию измерительных приборов,используемых при проведении инструментальной проверки, результаты которойотражены в Акте б/н от 22.03.2017 г. о проведении инструментальной проверкитехнических средств измерительного комплекса электрической энергии, используемыхдля расчета за потребленную электроэнергию?

   Срок проведения экспертизы до 30.09.2018

 19.09.2018 в арбитражный суд из ООО «Торгово-промышленная компания «Энергоучет» поступил ответ на судебный запрос за исх. № 400/8 от 30.08.2018, из которого следует, что данная компания не имеет возможности выполнять работы по экспертизе, так как не является экспертной организацией.

29.10.2018 в арбитражный суд из экспертной организацией поступил запрос, в котором просит предоставить доступ эксперту к прибору технического учета электроэнергии, производящего технический учет расхода электроэнергии на объекте по адресу: массив Янино-2, ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область. По предварительной информации, прибор технического учета находится в ТП 7064 и числится за ПАО энергетики и электрификации «Ленэнерго». Ходатайствовал о продлении срока подготовки экспертного заключения на 20 дней.

В соответствии со ст. 66 АПК РФ документы приобщены к делу.

Ходатайство удовлетворено.

Срок экспертизы продлен до 30.11.2018, в целях получения сведений о модели прибора учета, производящего технический учет расхода электроэнергии.

Определением от 22.11.2018 судом истребованы от публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Ленэнерго» 

-сведения о месте нахождения прибора технического учета электроэнергии, производящего технический учет расхода электроэнергии, производящего технический учет расхода элетроэнернии на объекте по адресу: массив Янино-2. ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область (по предварительной информации прибор находится в ТП 7064);

        -   сведения о модели прибора технического учета электроэнергии, производящего технический учет расхода электроэнергии, производящего технический учет расхода элетроэнернии на объекте по адресу: массив Янино-2. ФИО12, Всеволожский район. Ленинградская область (по предварительной информации прибор находится в ТП 7064)

            Кроме того, при проведении осмотра экспертом, ПАО «Ленэнерго» обязано судом предоставить доступ эксперту к прибору технического учета электроэнергии, производящего технический учет расхода электроэнергии, производящего технический учет расхода элетроэнернии на объекте по адресу: массив Янино-2. ФИО12, Всеволожский район. Ленинградская область.

           11.12.2018 в арбитражный суд от экспертного учреждения поступило заключение эксперта 1303-А56-80658/2017.

           28.12.2018 в арбитражный суд через сервис «Мой Арбитр» от ПАО «Ленэнерго» поступили дополнительные документы.

          В соответствии со ст. 66 АПК РФ документы ПАО «Ленэнерго» и заключение эксперта приобщены к делу.

Определением от 19.02.2019 суд в порядке ст. 87.1 АПК РФ привлек к участию в деле специалиста ФИО13- начальника отдела по работе с юридическими лицами ООО «ПетроЭнергоКонторль»; вызван эксперт ФИО11 (эксперт ООО «Санкт-Петербургский институт независимой оценки и экспертизы»).

          Определением от 04.03.2019 судом перечислены с депозитного счета Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области на расчетный счет ООО «Санкт-Петербургский институт независимой оценки и экспертизы» 120 000 руб. за проведение экспертизы по данному делу.

           В судебном заседании 22.03.2019 были допрошены эксперт ФИО13 и эксперт ФИО11, предупрежденные об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ.

          В судебном заседании 10.04.2019 объявлен перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 19.04.2019.

         Судебное заседание после перерыва продолжено.

          В судебное заседание 19.04.2019 явились истец, ответчик, третье лицо ФИО2

 В судебное заседание третье лицо 2 не явилось, извещено в соответствии со ст. 123 АПК РФ.

Истец поддержал исковые требования. Ответчик и третье лицо 1 возражали против удовлетворения требований истца.

Ответчик представил контррасчет стоимости потребленной электрической энергии за период с 01.05.2017 по 31.05.2017.

В соответствии со ст. 66 АПК РФ документ ответчика приобщен к делу.

Выслушав представителей сторон, третье лицо 1, исследовав материалы дела и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Между Истцом и Ответчиком заключен договор энергоснабжения от 20.02.2016 № 47120000121124 (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора Истец обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а Ответчик (Покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги. Покупатель приобретает электрическую энергию (мощность) по Договору в целях ее продажи Потребителю. Перечень Потребителей приведен в Приложении А к Договору.

В соответствии с пунктом 1.2 Договора Потребителем является лицо, на законном основании владеющее энергопринимающим устройством, в отношении которого осуществляется поставка электрической энергии по настоящему Договору, и имеющее договор на снабжение электрической энергии с Покупателем.

В соответствии с Приложением А к Договору энергоснабжаемым объектом является «ФИО2 (складской комплекс)» по адресу: массив Янино-2. ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область. 188689.

В п. 2.3.3, 2.3.4. 2.3.5 и 2.3.6 Договора указано, что Ответчик (Покупатель) по Договору с Истцом обязан обеспечивать сохранность и целостность прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение показаний, своевременную замену прибора учета; обеспечивать эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета; незамедлительно в письменной форме сообщать Истцу, сетевой организации о любых неисправностях или утрате приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

22.03.2017 Истцом была проведена проверка измерительного комплекса на энергоснабжаемом объекте Ответчика, расположенного по адресу: массив Янино-2. ФИО12, Всеволожский район. Ленинградская область. 188689.

В результате проведенной проверки Истцом был составлен Акт о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии от 22.03.2017 и Акт о неучтенном потреблении № 0007676 от 22.03.2017.

В Акте о неучтенном потреблении № 0007676 от 22.03.2017 был зафиксирован способ осуществления безучетного потребления - выявлен факт несоответствия первичных и вторичных токов по ф. «В», нарушен контакт присоединения втор, измерительных цепей на ИКК по ф. «А».

В п. 6 Акта о проведении инструментальной поверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии от 22.03.2017 также указано, что в результате проведенной инструментальной проверки зафиксировано несоответствие первичных и вторичных токов по ф. «В» (I пер. - 74 А, I вт. - 0 А), нарушен контакт присоединения втор, измерительных цепей на ИКК по ф. «А».

На основании выявленного факта безучетного потребления электрической энергии, зафиксированного Актом № 0007676 от 22.03.2017, Истец в порядке, установленном пунктом 195 Основных положений, произвел расчет объема потребления электрической энергии, с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2012 № 442 (далее - Основные положения), за период с даты акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 25.05.2016 до даты выявления безучетного потребления 22.03.2017 в объеме 2 801 335 кВт/ч.

Истцом в адрес Ответчика к оплате была выставлена счет-фактура № № 21301050214/21 от31.05.2017 (с учетом корректировочного счета-фактуры № 21271080433/21 от 31.08.2017) на основании Акта о неучтенном потреблении № 0007676 от 22.03.2017 на сумму 13 378 126.02 руб.

За период электропотребления с 01.05.2017 по 31.05.2017 на основании абзаца 5 пункта 195 Основных положений Истцом в адрес Ответчика был выставлен счет-фактура № 21301050249/21 от 31.05.2017 (с учетом корректировочного счета-фактуры № 21271080436/21 от 31.08.2017) на сумму 778 697.29 руб.

Указанные платежные документы были получены представителем Ответчика, что подтверждается ведомостями выдачи документов от АО «Петербургская сбытовая компания» с вх. № 92100-419 от 07.06.2017 и вх. № 92100-652 от 08.09.2017.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений «безучетное потребление» - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий (в том числе бездействий), одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения/несовершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также бездействия в виде несоблюдение установленных договором сроков извещения (несообщение) об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Указанный правовой подход сформулирован в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу № 301-ЭС17-8833.

Из указанного следует, что к первой группе действий, выделяемых Верховным Судом РФ, относится также факт потребления электрической энергии при несоблюдении со стороны потребителя (покупателя) электрической энергии установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Указанный вид безучетного потребления электроэнергии не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем (покупателем).

В соответствии с п. 2.3.6 Договора Ответчик обязан незамедлительно в письменной форме сообщать Истцу о любых неисправностях или утрате приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией.

Ответчик и Третье лицо 1 указывают, что в рассматриваемых правоотношениях отсутствует факт безучетного потребления электрической энергии, по причине несоответствия акта о неучтенном потреблении требованиям действующего законодательства, в том числе заявляют довод о том, что при составлении акта не присутствовали ни представитель Третьего лица 1, ни представитель Ответчика.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта:

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии. - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, нормы Основных положений содержат требование об обязательном присутствии представителя потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, или обслуживающей его энергосбытовой организации при составлении акта о неучтенном потреблении. Между тем, указанные нормы не предъявляют специальных требований к способу удостоверения полномочий представителя потребителя, присутствующего при составлении акта о неучтенном потреблении. В связи с этим вопрос о полномочиях указанного лица регулируется общими нормами гражданского законодательства РФ.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

   Как следует из материалов дела, между АО «Петербургская сбытовая компания» (гарантирующим поставщиком/ Истец) и АО «Энергосбытовая компания Кировский завод» (покупателем/ Ответчик) заключен договор энергоснабжения от 20.02.2016 N 121124 (далее -Договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Покупатель приобретает электрическую энергию (мощность) по Договору в целях её продажи Потребителю -ФИО2

Фактически переданное покупателю количество электрической энергии определяется на основании показаний приборов учета электрической энергии (пункт 3.1 Договора).

22.03.2017 Истец провел проверку приборов учета электроэнергии типа Меркурий 234 AKTM-03PB.G №21769041 на энергоснабжаемом объекте потребителя - ФИО2 (складской комплекс), расположенном по адресу: массив Янино-2, ФИО12, Всеволожский район, Ленинградская область.

По результатам проверки составлен Акт о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии, используемых для расчета за потребленную электроэнергию от 22.03.2017 №б/н (далее - Акт о проведении инструментальной проверки) и Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 22.03.2017 г. № 0007676 (далее - Акт о неучтенном потреблении электроэнергии), в которых зафиксировано, что «В результате проведенной инструментальной проверки зафиксировано несоответствие первичных и вторичных токов по ф. «В» (Inep. - 74А, 1вт. - 0А). Нарушен контакт присоединения вторичных тоновых цепей по ф. «А» на ИКК. Замечания: Узел учета выводится из эксплуатации. Предписание: Необходимо заменить трансформатор тока по ф. «В», исправить замечания относительно вторичных измерительных цепей».

При этом ни в акте инструментальной проверки, ни в акте о безучетном потреблении электроэнергии   не   зафиксировано   нарушений   целостности   прибора   учета,   а   также установленных знаков визуального контроля, которые могли бы свидетельствовать об осуществлении потребителем вмешательства в работу прибора учета.

Для оплаты безучетно потребленной электрической энергии 19.06.2017 г. Истец письмом Исх. №17820/023/2 предъявил Ответчику требование об уплате неучтенной электроэнергии в размере 19 519 256, 87 рублей (см. Приложение №1).

Письмом №2823-120/1 от 05.09.2017 г. Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием оплатить счет на общую сумму 14 585 964, 45 рубля (см. Приложение №2).

Указанные требования Истца были оставлены Ответчиком без удовлетворения ввиду отсутствия законных на то оснований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 541 ГК РФ количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. №442 (далее - Основные положения) под "безучетным потреблением" понимается потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательство в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушение (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Но второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

          Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фиксации отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса.

Отсутствие же видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии.

Как следует из содержания Акта о проведении инструментальной проверки, сам факт отсутствия тока во вторичной измерительной цепи ф. «В» при наличии тока в первичных цепях фазы «В», Истец квалифицировали как неисправность (несохранность) прибора учета (трансформатора тока) и, как следствие, наличие факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Актом о проведении инструментальной проверки факты несохранности и нецелостности прибора учета, а также срыва пломб и (или) знаков визуального контроля, дефекты расчетного счетчика, которые могли быть выявлены Ответчиком визуально и не требовали специальных познаний и навыков, не обнаружены.

В рассматриваемом случае, как Ответчик, так и ФИО2 (Третье лицо/Потребитель), вмешательство в работу прибора учета не допускали, соблюдали требования Договора и закона в части обеспечения сохранности и исправности прибора учета (данный факт зафиксирован в Акте о проведении инструментальной проверки).

Кроме того, в течение спорного периода показания прибора учета передавались Ответчиком и принимались Истцом, каких-либо сомнений в достоверности показаний прибора учета, передаваемых Истцу, у сторон не возникало. Признаки неисправности прибора учета, которые возможно выявить при визуальном осмотре прибора учета электрической энергии, отсутствовали. На момент проведения Истцом проверки межповерочный интервал прибора учета не истек.

Акт о неучтенном потреблении не является безусловным и исключительным доказательством безучетного потребления, и потребителем в подобной ситуации могут быть представлены иные доказательства, опровергающие данное обстоятельство, оценка которых судами позволяет исключить возможность применения расчетного способа при исчислении объема потребленной электроэнергии.

В подтверждение факта исправности прибора учета Потребитель произвел следующие действия:

-заключил договор с ООО «Инженерный Центр Энергоучет» (электроизмерительная лаборатория) для проверки состояния коммерческого узла учета и устранения неисправностей. В результате, 14.04.2017 года предоставлен Акт проверки с положительным заключением об исправности оборудования.

-для установления факта исправности или неисправности демонтированного трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии был заключен договор с ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области». В результате 28.04.2017 года представлено Свидетельство №0058964 о проверке трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии с подтверждением исправности проверяемого трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии и продлении сроков очередной поверки до 27.04.2025 г.

-16.11.2017 г. комиссией Федерального казенного учреждения исправительной колонии №1 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области произведено освидетельствование демонтируемого трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии на предмет его вскрытия и ремонта (вывод №45/ТО/31/17: следы вскрытия трансформатора тока в измерительном комплексе электрической энергии отсутствуют; следов ремонта сторонними организациями не обнаружено; внутренний монтаж соответствует конструкторской документации.

Произведенные Потребителем действия подтверждают, что измерительный комплекс электрической энергии на объекте на момент проверки находился в целостном и исправном состоянии.

Кроме того, при сравнении объемов потребления электрической энергии в период с мая 2016 года (когда прибор учета был допущен в эксплуатацию), по март 2017 года (когда был составлен акт проверки узла учета) и в период с мая 2017 г. (когда новый узел учета был допущен к эксплуатации) по сентябрь 2017 г. (до момента отключения объекта от электрической энергии) объем потребляемой электрической энергии не менялся, существенных скачков потребляемой электрической энергии не зафиксировано.

Таким образом, ни Ответчик, ни Третье лицо не совершали действий, относящихся к первой группе, которые можно было квалифицировать как безучетное потребление электрической энергии.

Истцом не представлено доказательств совершения Ответчиком либо Третьим лицом действий, не связанных с вмешательством в работу прибора учета, повлекших искажение данных об объеме потребления электрической энергии. Материалы дела также не содержат подобных доказательств.

С учетом требований Основных положений, определяющих понятие "безучетного потребления", существенным обстоятельством является вопрос о том, имели ли место действия потребителя, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, и повлекли ли данные действия искажение данных об объеме потребления электрической энергии.

Истцом не доказан факт безучетного потребления электроэнергии Ответчиком/Третьим лицом, отсутствуют доказательства вины потребителя в нарушении учета электроэнергии, в Акте о проведении инструментальной проверки и Акте о неучтенном потреблении электроэнергии не указано какие именно действия Ответчика и (или) третьего лица привели к искажению показаний приборов учета.

В свою очередь, представленные в материалы дела доказательства целостности и исправности измерительного комплекса электрической энергии, поверенного в установленном законом порядке, свидетельствуют об отсутствии фактов искажения данных об объеме потребления электрической энергии и опровергают доводы Истца о неисправности данного прибора учета.

Таким образом, ни Ответчик, ни Третье лицо не совершали действий, относящихся ко второй группе, которые можно было квалифицировать как безучетное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 176 Основных положений, результатом проверки приборов является оформление акта проверки расчетных приборов учета, подписываемого сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. В акте проверки приборов учета должен быть указан, в частности, результат проверки. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Составленный Истцом Акт о проведении инструментальной проверки не содержит данных о наличии безучетного потребления, что свидетельствует об отсутствии безучетного потребления как такового.

Таким образом, материалами дела не подтверждается факт безучетного потребления электрической энергии со стороны Ответчика/Третьего лица, что является основанием для отказа в удовлетворении иска Истца в полном объеме.

 Потребитель, не снимая пломб и не нарушая схемы подключения, не мог самостоятельно установить выявленные нарушения.

Представленными Истцом в материалы дела доказательствами установлено, что в ходе проверки работниками Гарантирующего поставщика не было выявлено повреждение пломб на приборе учета, межповерочный интервал прибора учета не истек, а единственным обстоятельством, установленным при проверке и зафиксированным в акте, явилось несоответствие первичных и вторичных токов по фазе «В» и нарушение контакта присоединения вторичных тоновых цепей по фазе «А» на ИКК.

Однако, выявленный в ходе проверки факт несоответствия первичных и вторичных токов по фазе «В» и нарушение контакта присоединения вторичных тоновых цепей по фазе «А» на ИКК не является бесспорным доказательством того, что потребитель был осведомлен о неисправности прибора учета либо совершил действия, которые привели к неисправности данного прибора; спорный акт не содержит ни одного из оснований, предусмотренных пунктом 2 Основных положений N 442, для квалификации выявленного при проверке факта в качестве доказательства безучетного потребления электроэнергии. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств осведомленности потребителя о неисправности прибора до даты проведения проверки Истец не представил.

Тогда как Третьим лицом напротив были предоставлены доказательства работоспособности приборов учета электрической энергии.

Кроме того, чтобы выявить такое нарушение как: «нарушение контакта присоединения вторичных тоновых цепей по фазе «А» на ИКК», необходимо сорвать пломбы на трансформаторе, что естественно не имели право делать ни Ответчик, ни Третье лицо. Более того, как описывалось ранее, все пломбы как до проверки, так и после проверки остались на месте, то есть Истец также не мог выявить указанное нарушение без срыва пломб.

Указанные выше позиция подтверждается Заключением №04/18 от 09 апреля 2018 г. 

Таким образом Акт о проведении инструментальной проверки не является доказательством, подтверждающим недобросовестное соблюдение Потребителем своих обязанностей по сохранности расчетного счетчика, а также того, что он не проявил требуемой заботливости и осмотрительности в данном вопросе и не сообщил Гарантирующему поставщику о дефекте расчетного счетчика.

Кроме того, необходимо отметить, что Истец в письме от 08.11.2017 г. №3251-110/1, имеющемся в материалах дела сам указывает, что: «В результате проведенной проверки было выявлено, что при первичном токе фаза «В» 74А, го к во вторичной измерительной цепи составляет 0А, в дальнейшем при детальном обследовании вторичных цепей был обнаружен скрытый дефект клеммы И1 внутреннего контактного соединения (пайка обмотки) трансформатора тока фаза «В»...».

Тем самым Истец подтверждает выводы Ответчика о невозможности выявления указанных в Акт о проведении инструментальной проверки фактов без обладания специальными знаниями, без использования специальных измерительных инструментов (приборов) и без срыва пломбы на трансформаторе.

3. «Журнал событий счетчика» опровергает результаты проверки, оформленные Актом о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г.

Из Акта о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г. следует, что на дату проверки (т.е. на 22.03.2017 г.) установлен факт отсутствия тока во вторичной измерительной цепи ф. «В».

В свою очередь, согласно Журналу событий счетчика (см. Приложение №9), в котором фиксируется, в частности, факты вскрытия счетчика и факты пропадания любой из фаз, с момента ввода счетчика в эксплуатацию (25.05.2016 г.), до момента проведения спорной инструментальной проверки (22.03.2017 г.) счетчик не вскрывался, а 22.03.2017 г. (в день проведения спорной инструментальной проверки) пропадание фаз в счетчике не зафиксировано.

            Таким образом, обстоятельства, установленные Актом о проведении инструментальной    проверки    от   22.03.2017    г.,    не    соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются в том числе Журналом событий счетчика.

 Инструментальная проверка была проведена с грубыми нарушениями.

  Акт о проведении инструментальной проверни имеет неустранимые нарушения

   По смыслу п. 176 Основных положений, результаты проверки оформляются одним документом - Актом проверки.

   В материалы дела представлено два Акта о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г.: один Акт представлен Третьим лицом (см. Приложение №10 к настоящим дополнениям), второй Акт представлен Истцом (см. Приложение №11 к настоящим дополнениям).

   При визуальном осмотре обоих Актов усматривается, что Акт о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленный Истцом, не соответствует (противоречит) Акту о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленному Третьим лицом:

• в Акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленном Третьим лицом, отсутствуют данные об участии Ответчика (его представителя) в проверке, в то время как, в Акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленном Истцом, имеется явная дописка в части лиц, участвующих в проверке;

• в Акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленном Третьим лицом, указано, что пломбы №007791, 007792, 007793, 007794, 007795 до начала проверки и после окончания проверки остались на приборах учета (т. е. не сняты), в то время как, в Акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., предоставленном Истцом, на первой странице указано, что поименованные пломбы до начала проверки и после окончания проверки остались на приборе учета, а на второй странице - несмотря на прочерк в виде буквы «Z», фактически на сам прочерк осуществлена явная дописка о снятии пломбы ПАО «Ленэнерго» №№007791, 007792, 007793, 007794, 007795 и 1007425.

Таким образом, материалы проверки содержат один и тот же документ - Акт о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г. с разным (противоречащим друг другу) содержанием, что является грубым неустранимым нарушением проведения проверки и оформления её результатов.

На основании вышеизложенного, оба варианта Акта о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г. не могут быть признаны безусловными и достоверными доказательствами наличия обстоятельств, указанных в этих актах.

        Проверка проведена в отсутствии представителей Ответчика (Покупателя) и Третьего Лица (Потребителя); Акт о проведении инструментальной проверки и Акт о неучтенном потреблении подписан неуполномоченными лицами.

Пунктом 2.3.12. Договора энергоснабжения №121124 от 20.02.2016 г. Покупателю (Ответчику) вменено в обязанность представить список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров, подписания ежемесячных актов снятия показаний расчетных приборов учета и иных актов, телефоны и факс для оперативной связи (Приложение №10 к Договору).

В Приложении №10 к Договору «Список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров и совершения иных действий» Стороны договора согласовали уполномоченного представителя Ответчика (начальник отдела реализации электрической энергии и мощности -ФИО14), в т. ч. при оформлении документов о безучетном потреблении.

Уполномоченный представитель Ответчика не был извещен о проводящийся проверке, в связи с чем, не имел возможности участвовать и присутствовать в процессе проверки, а также Ответчик был лишен возможности давать какие-либо объяснения в момент проведения проверки.

   Пунктом 193 Основных положений установлено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Однако,   в   нарушение   вышеуказанных   норм   права,   представитель   Ответчика   не присутствовал при составлении Акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Доказательством данного обстоятельства является Акт о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г., представленный Третьим лицом, который не содержит данных об участии Ответчика (его представителя) в проверке и не содержит подписей представителей Ответчика.

Третье лицо (Потребитель) также не присутствовало при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии, что следует из правовой позиции Третьего лица.

Таким образом, рассматриваемая в рамках настоящего дела проверка была проведена без участия Покупателя и Потребителя, результаты данной проверки (Акт о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г.) также оформлены без участия Покупателя и Потребителя, что является грубым нарушением п. 193 Основных положений, в связи с чем, Акт о проведении инструментальной проверки от 22.03.2017 г. не является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу (см. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2018 года по делу №А56-12382/2017, в котором участвовал Истец -Приложение №12).

В акте проведения инструментальной проверки не указаны характеристики используемого при проведении проверки оборудования.

В соответствии с п. 176 Основных положений в Акте о проведении проверки кроме прочего должны быть указаны характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка.

В Акте о проведении инструментальной проверки от 22.03.2018 года в графе: «Измерения проводились следующими поверенными средствами измерения» указано следующее: «ПЭМ ПКЭ №769. Измерительные клещи: АРРА».

Как следует из указанного Акта, замер во вторичных токовых цепях проводился с использованием ПЭМ ПКЭ №769, а замер в первичных токовых цепях проводился с использованием измерительных клещей АРРА, без указания номера и прочих идентификационных сведений.

Таким образом, отсутствует возможность идентифицировать указанные в Акте клещи с целью установить, проходили ли поверку данные средства измерения, пригодны ли эти средства изменения для использования в инструментальной проверки.

 Проверка проведена ненадлежащим (не уполномоченным) лицом.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (абз. 1 п. 172 Основных положений).

Абзацем 4 пункта 172 Основных положений установлено, что в случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

Таким образом из анализа п. 172 Основных положений можно сделать вывод о том, что законодатель наделил правом проведения плановых проверок расчетных приборов учета сетевые организации.

Гарантирующий поставщик вправе проводить такие проверки лишь в исключительных случаях, а именно: 1. если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета; 2. если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 Основных положений;

         Первый случай не применим к инструментальной проверке, проведенной Истцом т. к. с момента ввода в эксплуатацию приборов учета (25.05.2016 г.) до момента проведения проверки (22.03.2017 г.) прошло менее 12 месяцев.

Второй случай не применим к инструментальной проверке т. к. материалы дела не содержат доказательств того, что Ответчик был включен в план-график проведения проверок расчетных приборов учета.

Ввиду изложенного у Истца отсутствовали законные основания для проведения спорной инструментальной проверки.

 Отсутствует задолженность за май 2017 г. в размере 778 697,49 руб.

Истец необоснованно указывает на наличие у Ответчика задолженности за май 2017 г. в размере 778 697,49 руб.

В соответствии с п. 2.2.11. Договора Покупатель обязан представлять Гарантирующему поставщику показания расчетных приборов учета по установленной форме по каждому энергоснабжаемому объекту до окончания 1-го дня месяца, следующего за расчетным периодом по телефаксу, электронной почте, через Клиентский зал Гарантирующего поставщика, а также в письменной форме в течение 3 рабочих дней.

Форма отчета об электропотреблении утверждена Сторона в Приложении №4 к Договору. Указанная форма ежемесячно направляется Ответчиком в адрес Истца, а Истец в свою очередь на основании полученного Отчета выставляет счет в адрес Ответчика для оплаты потребленной энергии.

Так, 01.06.2017 г. Ответчик направил в адрес Истца отчет об электропотреблении за май 2017 года (см. Приложение №13). В соответствии с предоставленным отчетом энергопотребление за май 2017 года по энергоснабжаемому объекту ФИО2, 188689, Ленинградская область, Всеволожский район, ФИО12, массив Янино-2 составило (с учетом потерь) 15 997 кВт.ч. Данный отчет за май 2017 года Истцом был принят, возражений по поводу некорректности указанных в нем показаний от Истца не поступало. В свою очередь, указанный объем потребленной электроэнергии был полностью оплачен Ответчиком (см. Приложение№14).

Тем не менее, Истец без каких-либо разъяснений дополнительно выставил в адрес Ответчика счет-фактуру № 21301050249/21 от 31.05.2017 г., в которой немотивированно указал объем потребленной электроэнергии за май 2017 года по энергоснабжаемому объекту ФИО2, 188689, Ленинградская область, Всеволожский район, ФИО12, массив Янино-2, в размере 166 244 кВт.ч. В свою очередь, в личном кабинете на сайте АО «ПСК» размещена Ведомость прием-передачи электроэнергии по договору 47120000121124 от 20.02.2016г. за май 2017 г. (см. Приложение №15), согласно которой наряду с показаниями фактически потребленной э/э, переданными Ответчиком (15 997 кВт.ч.) указан дополнительный расход в размере 150 247 кВт.ч.

Правового обоснования возникновения данного дополнительного расхода электроэнергии Истец не представил.

В свою очередь, предъявленный Истцом Ответчику объем потребления за май 2017 года в размере 166 244 кВт.ч не подтвержден приборами учета.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что предъявленный Истцом Ответчику дополнительный расход в размере 150 247 кВт.ч. и рассчитанная на основании данного дополнительного расхода сумма в размере 778 697,49 руб. фактически являются рассчитанным объемом безучетного потребления электрической энергии за май 2017 г. и стоимостью безучетного потребления электрической энергии за май 2017 г. соответственно.

Поскольку факт безучетного потребления электрической энергии не доказан (в т.ч. за май 2017 г.). Ответчиком в полном объеме произведена оплата потребленной электроэнергии за май 2017 г., требование Истца о взыскании с Ответчика стоимости безучетного потребления э/э за май 2017 г. в размере 778 697,49 руб. не подлежит удовлетворению.

 Довод ответчика о том, что  АО «Энергосбытовая компания Кировского завода» является ненадлежащим Ответчиком по данному делу, судом отклоняется.

Прибор учета электрической энергии, расположенный у потребителя ФИО2 был допущен в эксплуатацию с 18.05.2017.

В соответствии с отчетом об электропотреблении за май 2017 ответчик в период с 18.05.2017 по 31.05.2017 потребил 2 910 кВтч и оплатил потребленную электроэнергию в сумме 35 470 руб. 

               В соответствии с п. 166 Основных положений  функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержд. Постановлением Правительства  № 442 от 04.05.2012 случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в сроки, установленные в настоящем разделе или в договоре (далее - непредставление показаний расчетного прибора учета в установленные сроки), для целей определения объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчетный период при наличии контрольного прибора учета используются его показания, при этом:

показания контрольного прибора учета используются при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период в отношении потребителя, осуществляющего расчеты за электрическую энергию (мощность) с применением цены (тарифа), дифференцированной по зонам суток, только в том случае, если контрольный прибор учета позволяет измерять объемы потребления электрической энергии по зонам суток;

показания контрольного прибора учета используются при определении объема потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчетный период в отношении потребителя, осуществляющего расчеты за электрическую энергию (мощность) с использованием ставки за мощность нерегулируемой цены в ценовых зонах (регулируемой цены (тарифа) для территорий, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка) и (или) за услуги по передаче электрической энергии с использованием ставки, отражающей удельную величину расходов на содержание электрических сетей, тарифа на услуги по передаче электрической энергии (далее - потребитель, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность), с учетом следующих требований:

если контрольный прибор учета позволяет измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, то такие объемы в соответствующей точке поставки определяются исходя из показаний указанного контрольного прибора учета;

если контрольный прибор учета является интегральным, то почасовые объемы потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяются следующим образом:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, определенный на основании показаний контрольного прибора учета за расчетный период, распределяется по часам расчетного периода пропорционально почасовым объемам потребления электрической энергии в той же точке поставки на основании показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, почасовые объемы потребления электрической энергии в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода определяются как минимальное значение из объема потребления электрической энергии, определенного на основании показаний контрольного прибора учета за расчетный период, распределенного равномерно по указанным часам, и объема электрической энергии, соответствующего величине максимальной мощности энергопринимающих устройств этого потребителя в соответствующей точке поставки, а почасовые объемы потребления электрической энергии в остальные часы расчетного периода определяются исходя из равномерного распределения по этим часам объема электрической энергии, не распределенного на плановые часы пиковой нагрузки. Если определенные таким образом почасовые объемы потребления электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода, установленные системным оператором, оказываются меньше, чем объем электрической энергии, соответствующий величине мощности, рассчитанной в порядке, предусмотренном пунктом 95 настоящего документа, в ценовых зонах (пунктом 111 настоящего документа - для территорий субъектов Российской Федерации, объединенных в неценовые зоны оптового рынка) для расчета фактической величины мощности, приобретаемой потребителем (покупателем) на розничном рынке, исходя из определенных в соответствии с абзацем шестым настоящего пункта почасовых объемов потребления электрической энергии, то почасовые объемы потребления электрической энергии в этой точке рассчитываются в соответствии с абзацем шестым настоящего пункта.

При этом в случае если к энергопринимающим устройствам потребителя, не представившего показания расчетного прибора учета, технологически присоединены энергопринимающие устройства смежных субъектов электроэнергетики, а также в случае если объем потребления электрической энергии (мощности) энергопринимающими устройствами такого потребителя в соответствии с договорами энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), оказания услуг по передаче электрической энергии определяется за вычетом объема электрической энергии (мощности), отпущенной в энергопринимающие устройства смежных субъектов электроэнергетики, то объем потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами такого потребителя, подлежащий распределению по часам суток в порядке, установленном настоящим пунктом, определяется как разность объема электрической энергии, определенного на основании показаний контрольного прибора учета потребителя за расчетный период, и объема электрической энергии, отпущенной в энергопринимающие устройства смежных субъектов электроэнергетики за соответствующий расчетный период.

В случае отсутствия показаний расчетного прибора учета для определения объема электрической энергии (мощности), отпущенной в энергопринимающие устройства смежных субъектов электроэнергетики за соответствующий расчетный период, указанный объем для целей определения объема потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами такого потребителя определяется исходя из показаний контрольного прибора учета, а в случае его отсутствия объем электрической энергии (мощности), отпущенной в энергопринимающие устройства смежных субъектов электроэнергетики за соответствующий расчетный период, для целей определения объема потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами такого потребителя, подлежащий распределению по часам суток, принимается равным нулю.

В случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств в точке поставки потребителя определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Непредставление потребителем показаний расчетного прибора учета более 2 расчетных периодов подряд является основанием для проведения внеплановой проверки такого прибора учета.

Согласно акту приема-передачи электрической энергии за май 2016 ответчик потребил электрическую энергию в объеме 1002 кВтч, соответственно объем потребленной электрической энергии за период с 01.05.2017 по 17.05.2017 рассчитывается по формуле 1 002/31х 17 и составил 549 кВтч.

Таким образом, объем потребленной электрической энергии за май 2017 – 3 459 кВтч, а стоимость электрической энергии  16 940, 19 руб., при том что ответчиком оплачено – 35 470 руб.

Третье лицо 1 поддержало доводы ответчика.

Из экспертного заключения № 1303-А56-80658/2017 (ответ на вопрос 2) следует, что в акте 0007676 от 22.03.2017 и б/н от 22.03.2017 присутствует ссылка на отсутствие тока по фазе «В». Никаких доказательств этого заявления  (в частности в видео, фото или других материалов) в подтверждение заявленного (на дату проведения настоящей экспертизы), истец – не представил.

В экспертном заключении (вопрос № 1) указано, что на момент проведения экспертизы в журнале событий отчета, полученного при считывании со счетчика, присутствовали данные о событии «наличие/отсутствие фазы «В»» на дату 22.03.2017, и указанное событие должно соответствовать заявленному в Акте о неучтенном потреблении электроэнергии № 007676 от 22.03.2017 отсутствию тока на фазе «2» счетчика. В тоже время на вопрос № 7 эксперт указал на отсутствие в счетчике данных по присутствию тока во вторичной обмотке (фаз «А», «В» и «С») трансформатора тока с 25.05.2016 по 22.03.2017 в счетчике –также нет, поскольку память счетчика оказалась переполненной данными… Однако в акте безучетного потребления зафиксировано полное отсутствие тока, свидетельствующее об обрыве в цепи вторичной обмотке трансформатора тока. Следовательно, можно привлечь для анализа данные счетчика по параметру – «наличие фазы2» (соответствует «фазе В», по схеме подключения счетчика).

Таким образом, прописанное в акте – полное отсутствие тока, проходящего через вторичную обмотку трансформатора тока к фазе «В» счетчика – не подтверждается данными из памяти счетчика. А это свидетельствует о том, что ток по фазе «В» на счетчик в момент проверки- наличествовал.

Специалист ФИО13. в пункте 1 заключения по делу № А56-80658/2017 указал на то, что событие «наличие/отсутствие фазы «В»» имеет в журнале название «Время включения/выключения фазы «2»» и отражает лишь наличие либо отсутствие напряжения на фазе «В», не имея никакой связи с величиной тока по фазе «В». Поэтому невозможно установить наличие/отсутствие тока по событию «Время включения/выключения фазы «2»».

Исходя из содержания экспертного заключения № 1303-А56-80658/2017 и допроса в судебном заседании эксперта ФИО11 суд усматривает подтверждения вывода о том, что ток во вторичной цепи по фазе «В» в момент проведения проверки Истцом измерительного комплекса Ответчика 22.03.2017 наличествовал.

Таким образом, проведенная экспертиза опровергла наличие выявленной Истцом неисправности в работе измерительного комплекса Ответчика в момент проверки 22.03.2017, зафиксированной в Акте о неучтенном потреблении № 0007676 от 22.03.2017.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ч. 4 и 5 ст.71 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Исходя из вышеизложенного, истцом не доказано без учетное пользование электроэнергии.

         Требования о взыскании задолженности в размере 14 156 823, 51 руб. за период с 25.05.2016 по 31.05.2017 суд признает не подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлена к взысканию неустойка.

В соответствии с пунктом 5.2 Договора в редакции протокола согласования разногласий от 16.03.2016 при просрочке оплаты Ответчик уплачивает Истцу штрафную неустойку в виде пени в размере, установленном действующим законодательством на день возникновения задолженности. 

В соответствии с абзацем 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-ФЗ. введенным Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов» от 03.11.2015 № 307-ФЗ. потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центразьного банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Неустойка в виде пени за просрочку оплаты Ответчиком энергии и мощности, рассчитанная Истцом за период с 01.09.2017 по 06.10.2017. составила 284 225.46 руб.

Расчет неустойки и документы в его обоснование судом проверены.

Кроме того, истцом заявлена ко взысканию неустойка за просрочку оплаты энергии и мощности, поставленной в спорный период, и начисленная с 07.10.2017 по дату фактического исполнения основного обязательства исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами.

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Исковые требования в части взыскания неустойки в размере 284 225.46 руб., а также неустойки за просрочку оплаты энергии и мощности, поставленной в спорный период, и начисленная с 07.10.2017 по дату фактического исполнения основного обязательства не подлежат судом удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны.

Судебные расходы по экспертизе в размере  120 000 руб. подлежат взысканию с истца в пользу третьего лица 1.

Излишне уплаченная сумма в размере 160 000 руб. подлежат возврату третьему лицу 1 с депозита Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по ходатайству третьего лица 1.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении исковых требований отказать. 

 

             Возвратить   акционерному   обществу   «Петербургская    сбытовая    компания»   из федерального бюджета 786 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям 20369 от 28.04.2017, 23485 от 30.06.2017, 25913 от 25.08.2017.

Взыскать с акционерного общества «Петербургская сбытовая компания» в пользу ФИО2 120 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья

Хорошева Н.В.