Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  №

А04-7202/2019

г. Благовещенск

21 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2019 года. Полный текст решения изготовлен 21 ноября 2019 года.

Арбитражный суд в составе судьи Е.А. Варламова,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Издательский дом «Амурская правда» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной  антимонопольной  службы  по  Амурской  области  (ОГРН  

<

***>, ИНН   

<

***>)

о признании решения  недействительным,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от ответчика -  ФИО2, доверенность от 27.05.2019 № 02-1598, удостоверение,

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Издательский дом «Амурская правда» (далее по тексту – заявитель)  с заявлением о признании решения от 27.06.2019 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по делу Р-28/05/5-18/2019 незаконным.

Определением от 02.10.2019 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание на 29.10.2019.

Определением от 29.10.2019 судебное разбирательство по делу назначено на 14.11.2019 на 11 час. 00 мин.

В настоящее судебное заседание заявитель явку представителя не обеспечил, письменно ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель Амурского УФАС требования не признал, счел оспариваемое решение законным и обоснованным, кроме того, поддержал ранее представленное ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО3.

Суд заявленное ходатайство о допросе свидетеля отклонил, поскольку антимонопольным органом не раскрыто то, для подтверждения каких конкретно обстоятельств, подлежащих выяснению по делу, необходимо заслушать показания свидетеля, кроме того, суд счел возможным рассмотреть настоящее дело на основании уже представленных в материалы дела доказательств.

В соответствии со ст.156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя.

Заслушав представителя ответчика, исследовав представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Издательский дом «Амурская правда» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, КПП 280101001) является учредителем сетевого издания «Ampravda.ru».

07.05.2019 в Амурское УФАС России поступило заявление Управления Роскомнадзора по Амурской области (вх. № 1557) о выявлении признаков нарушения части 10.1 статьи 5 Закона «О рекламе» при размещении на страницах сайта сетевого издания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html рекламы информационной продукции, без указания категории данной информационной продукции.

Амурское УФАС России, рассмотрев заявление Управления Роскомнадзора по Амурской области, определением от 28.05.2019 возбудило в отношении ООО «Издательский дом» Амурская правда» дело № 028/05/5-18/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (требований части 10.1 статьи 5 Закона «О рекламе»). Указанным определением рассмотрение дела назначено на 27.06.2019 на 11 час. 00 мин.; копия определения направлена в адрес заявителя по почте, получена 04.06.2019 (ШПИ отправления 67597236207989).

В ходе рассмотрения данного дела  ответчиком установлено и зафиксировано в протоколе осмотра интернет-сайта от 13.05.2019 то, что на страницах сайта сетевого издания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html распространена информация о концерте рэпера Фейса в виде статьи под заголовком «Автор хита «Юморист» рэпер Face выступит в Благовещенске», с текстом следующего содержания: «Рэпер Face выступит в Благовещенске. Его концерт пройдет 25 июня на Grand Arena Ostrova. «Большой концерт Фейса — это хиты со всех альбомов в одной программе. Тур 2019 охватывает практически всю Россию и ближнее зарубежье», — говорится на официальном сайте продажи билетов на концерт молодого рэпера.  Об уроженце Уфы ФИО4 (настоящее имя рэпера), которому сейчас 22 года, заговорили несколько лет назад. Первая популярность к нему пришла в 2015 году,  после выхода клипа на трек «Гоша Рубчинский». Два года назад Фейс выпустил в «ВКонтакте» свой новый альбом No Love. Как посчитал тогда сайт The Flow, за сутки пользователи соцсети перепостили его 27 тысяч раз, обойдя, таким образом, предыдущего рекордсмена группу «Грибы». Часто в композициях Фейса звучит грубая и обсценная лексика. Наиболее широкую известность рэпер приобрел в марте этого года после выхода в прокат фильма «Юморист» — дебютной работы режиссера ФИО5. В нем Фейс исполнил заглавный саундтрек. Композиция попала в ТОП-100 Яндекс.Музыки. В минувшем марте музыкант впервые появился в эфире на Первом канале — в передаче «Вечерний Ургант». После интервью он спел «Юмориста». Кроме Благовещенска, на Дальнем Востоке Face выступит 20 июня в Южно- Сахалинске, 23 июня во Владивостоке и 23 июня в Хабаровске. «Билеты уже продаются. Есть места на танцпол и сидячие места в зале», — рассказали в кассе концертной площадки. Купить билеты также можно на официальном сайте продажи билетов на концерты Фейса. Стоимость колеблется от 1200 до 2500 рублей».».

27.06.2019 в ходе рассмотрения дела № 028/05/5-18/2019 в отсутствие представителя заявителя Комиссия Амурского УФАС России пришла к выводу о том, что реклама информационной продукции, распространённая заявителем, в т. 30.04.2019 на страницах вышеуказанного сетевого издания является ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.10.1 ст.5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Амурского УФАС России было принято решение от 27.06.2019, в соответствии с которым вышеуказанная реклама была признана ненадлежащей.

Несогласие общества с решением Амурского УФАС России от 27.06.2019 (в полном объеме решение изготовлено 08.07.2019) послужило основанием для обращения заявителя с настоящим заявлением в арбитражный суд.

 

Оценив представленные доказательств в их совокупности, суд не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом из положений части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что требование о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено при наличии одновременно двух условий: если ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права лица, подавшего заявление о признании этого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными.

При отсутствии хотя бы одного из указанных условий оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» установлено, что Федеральная антимонопольная служба  является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, а по результатам контроля согласно части 1 статьи 36 Закона в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе  (часть 2 статьи 36 Закона о рекламе).

Согласно ч.9 ст.36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Согласно пункту 2 Правил дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (пункт 12 Правил).

В соответствии с пунктами 15 - 17 Правил при рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Пункт 37 Правил устанавливает, что по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.

На основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 37  Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, суд приходит к выводу о том, что  антимонопольным органом оспариваемое решение принято в пределах предоставленных полномочий.

 

Согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пункт 1  статьи 3 Закона о рекламе устанавливает, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 10.1 статьи 5 Закона о рекламе не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», без указания категории данной информационной продукции (далее - Федеральный закон № 436-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона № 436-Ф3, под знаком информационной продукции понимается графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 указанного закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона № 436-Ф3 информационная продукция - это предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Согласно части 3 статьи 2 Федерального закона № 436-ФЗ, под зрелищным мероприятием понимается демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

Нормы Федерального закона № 436-Ф3 предусматривают распределение информационной продукции в зависимости от ее тематики, жанра, содержания и художественного оформления по возрастным категориям детей.

Глава 2 Федерального закона № 436-Ф3 предусматривает классификацию информационной продукции по пяти категориям:

- Информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет (0+);

- Информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет (6+);

- Информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет (12+);

- Информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет (16+);

- Информационная продукция, запрещенная для детей (18+).

Сведения, полученные в результате классификации информационной продукции, указываются ее производителем или распространителем в сопроводительных документах на информационную продукцию и являются основанием для размещения на ней знака информационной продукции и для ее оборота на территории Российской Федерации (часть 6 статьи 6 Федерального закона № 436-Ф3).

 

Принимая во внимание вышеизложенные нормы права, суд приходит к заключению о правильности вывода оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что в силу части 3 статьи 2 Федерального закона № 436-Ф3 концерт, информация о котором была размещена на сайте сетевого издания заявителя, является мероприятием, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, следовательно, является зрелищным мероприятием, а соответственно, подлежит классификации применительно к требованиям Федерального закона № 436-ФЗ.

В свою очередь, подлежит признанию обоснованным и вывод ответчика о том, что  информация о зрелищном мероприятии, распространенная на страницах сайта сетевого издания «Ampravda.ru» по адресу: https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html в виде статьи под заголовком «Автор хита «Юморист» рэпер Face выступит в Благовещенске», является рекламой в понимании Закона о рекламе, поскольку данная информация  адресована неопределенному кругу лиц и направлена на формирование и поддержания интереса к объекту рекламирования - концерту рэпера «Фейса» на площадке «Grand Arena Ostrova», способствуя его продвижению на рынке.

При этом, как установлено Амурским УФАС и не оспаривается заявителем, в нарушение части 10.1 статьи 5 вышеуказанная реклама информационной продукции (зрелищное мероприятие - концерт рэпера Фейса), не содержала категорию информационной продукции, что в данном случае являлось обязательным.

Согласно части 7 статьи 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 10.1 статьи 5 Закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

Учредителем сетевого издания «Ampravda.ru» является ООО «Издательский дом «Амурская правда».

При таких обстоятельствах оспариваемым решением антимонопольного органа правомерно установлено наличие в действиях заявителя нарушения ч.10.1 ст.5 Закона о рекламе при размещении вышеуказанной информации на странице сайта сетевого издания, а соответствующая реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей.

 

При вынесении решения судом оценен довод заявителя о том, что распространенная им информация не являлась рекламой, а относилась по своему характеру к справочноинформационным и аналитическим материалам, к которым требования Закона о рекламе не применяются в силу п.3 ч.2 ст.2 данного закона.

В обоснование своей позиции заявитель сослался на Письмом ФАС России от 11.04.2011 № АК/13197, в котором содержится разъяснение о том, что информация, представляющая собой обзор культурных мероприятий (в том числе театральных и кино афиш, а также информации о выставках, экспозициях, музеев и т.п.), проводимых на определенной территории, не подпадает под понятие рекламы, поскольку указанная информация носит справочно-информационный характер и имеет своей целью информирование граждан о проводящихся культурных мероприятиях.

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Следовательно, материал, созданный творческим трудом и содержащий в себе какую-либо информацию аналитического, обзорного характера, статистические, количественные и качественные показатели, имеющий в качестве своей цели не привлечение внимания потенциального потребителя к какому-либо товару или группы товаров, а донесение разносторонних сведений до широкого круга читателей, справочный материал и т.п. не признается рекламой в контексте Закона о рекламе.

При этом, как обоснованно указывает ответчик, для признания информации носящей аналитический, обзорный характер или справочный характер должен соблюдаться ряд требований, в частности, если информирование читателя о состоянии определенного товарного рынка является специализированной целью средства массовой информации, о совокупности товаров рассказывается в повествовательной  манере, не выделяются на общем фоне конкретные продукты, а напротив, проводится аналитическое сравнение и выборка, такая информация не может быть признана рекламой. Справочно-информационные материалы представляются в большинстве случаев в виде печатных или электронных документов, публикаций, статей и содержат анкетно-реквизитные, статистические, сводные или регулярно видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов.

 

Вместе с тем, в информации о зрелищном мероприятии, распространенной на страницах сайта            сетевого         издания          «Ampravda.ru»          по        адресу:  https://ampravda.ru/2019/04/19/088094.html в виде статьи под заголовком «Автор хита «Юморист» рэпер Face выступит в Благовещенске», отсутствуют квалифицирующие признаки аналитической, обзорной или справочной информации, поскольку размещенная информация представляла собой не обзор  культурных мероприятий, проводимых на определенной территории, не носила справочный, аналитический характер, а была направлена на привлечение внимания к конкретному зрелищному мероприятию – концерту определенного исполнителя, который должен был состояться спустя более чем два месяца после размещения статьи (статья, размещенная 20.04.2019, содержала сведения о концерте 25.06.2019), содержала сведения о возможности приобрести билеты, их стоимости, ссылку для перехода к сайту, на котором их можно приобрести, а соответственно, обоснованно расценена Амурским УФАС в качестве рекламы

С учетом изложенного ссылки заявителя на положения п.3 ч.2 ст.2 Закона о рекламе признаны несостоятельными.

 

Таким образом, следует признать обоснованным вывод Амурского УФАС  о том, что вышеуказанные действия общества являются нарушением части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком при наличии предусмотренного законом основания, в пределах его полномочий и соблюдением установленной процедуры.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного суд, оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные доказательства, приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Амурского УФАС права заявителя не нарушает, действующему законодательству соответствует, а следовательно, основания для признании данного решения недействительным в соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ отсутствуют.

При таких обстоятельствах заявленные требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Согласно положениям ст.110 АПК РФ расходы общества по уплате при обращении в арбитражный суд государственной пошлины в размере 3 000 рублей (платежное поручение от 26.09.2019 № 494) относятся на заявителя и возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями  110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

обществу с ограниченной ответственностью «Издательский дом «Амурская правда» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 27.06.2019 по делу № Р-28/05/8-18/2019 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.

 

Судья                                                                                                           Е.А. Варламов